Entrada: 13/01 Saida: 18/01(12:59)

SENTIDO ESTRITO
Processo: 103229-11.1995.8.09.0006 (9591032299)
Comarca: ANÁPOLIS

Requerentes: MOISÉS ANTÔNIO DE LIMA
Advogados: RONIVAN PEIXOTO DE MORAIS
Requeridos: MINISTÉRIO PÚBLICO
Proc. Origem: 103229-11.1995.8.09.0006 (9501032299)
Câmara: 2ª CÂMARA CRIMINAL
Relator: LUIZ CLÁUDIO VEIGA BRAGA
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Processo MP: 2012200200000747
Parecer: 1/0302/2011
Procuradoria: 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
Procurador: SERRANO NEVES
Juiz: MARIA DAS GRAÇAS PEREIRA PACHECO
Promotor: DELSON LEONE JÚNIOR

Egrégia Câmara,
Ínclito Relator

RECURSO
Requerente: MOISÉS ANTÔNIO DE LIMA
Requerido: MINISTÉRIO PÚBLICO
Fase: Pronúncia.
Tipo: Artigo 121, § 2º, IV, do Código Penal.
RELATÓRIO: Autos examinados. Adotado o relatório de folhas 159/160. Artigo 581, IV, CPP (pronúncia). Pressupostos recursais atendidos. | | | A defesa manifestou-se de forma regular. A acusação manifestou-se de forma regular. TRIBUNAL DO JÚRI. ART.121, §2º, INCISOS IV. 1) REVELIA E SUSPENSÃO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA DOS COMANDOS LEGAIS. NULIDADE INSANÁVEL. Se o réu, citado por edital, não comparecer, e nem constituir advogado, não será processado enquanto durar sua ausência. Suspendendo-se o curso do processo e igualmente da prescrição. 2) AMPLA DEFESA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - DEVER DO ESTADO JURISDICIONAL. A ampla defesa garantida na Constituição não se completa com a simples atuação do defensor. O princípio da busca pela verdade real impõe ao Estado aferir se o conteúdo da defesa abrange a amplitude da garantia. O Estado Democrático de Direito não aceita admitir que o acusado não se defendeu porque não quis ou que seu defensor não atue, ou atue abaixo dos limites da garantia. Nulidade absoluta por violação da garantia constitucional.
3) PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. Na pronúncia o sentenciante não deve exceder os limites legais de sua atribuição, ou seja, não julgar previamente o fato, limitando-se a indicar a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, além de especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal. Qualquer dicção extrapolante constitui excesso de linguagem. Pronúncia a ser refeita. 4) QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. O juízo de pronúncia deve dizer taxativamente se as qualificadoras existem ou não. O erguimento de dúvida em prol da sociedade, no caso, manda ao júri imputação incerta que prejudica a defesa.
PRELIMINAR 1
REVELIA E SUSPENSÃO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA DOS COMANDOS LEGAIS. NULIDADE INSANÁVEL

Arguição do Gabinete

O magistrado ao pronunciar o réu e dar prosseguimento a ação penal, negou vigência a lei processual penal que determina se o réu, citado por edital, não comparecer, e nem constituir advogado, não será processado enquanto durar sua ausência. Suspendendo-se o curso do processo e igualmente da prescrição. No entanto podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art.312 do mesmo diploma legal.


REGRA GERAL DA CITAÇÃO

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art.312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) .

REGRA DO ORDINÁRIO E SUMÁRIO

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

REGRA PARA O RITO DO JÚRI

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Inconteste é que a aplicação do dispositivo tem “a finalidade de garantir a ampla defesa e o contraditório efetivos do acusado no processo penal. Citado por edital, de maneira fictícia, a grande probabilidade é que não tenha a menor ciência de que é réu, razão por que não se defenderá. Suspende-se , então, o andamento do processo, não afetando seu direito de defesa.” [NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, 2 ed.rev., atual. e ampl – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.607].

A Constituição Federal em seu Art. 5º, LV consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A decisão de pronúncia data de 20/05/1996 e posterior a publicação da Lei 9.271, de 17 de abril de 1996, entre outras modificações, deu nova redação ao art. 366 do Código de Processo Penal.

O magistrado deveria ter se atentado que não sendo iminente a prescrição, melhor atitude seria a suspensão do processo, com a conseqüente suspensão do prazo prescricional, até que ocorra a citação pessoal e seja efetivado o contraditório e a ampla defesa.

Desta maneira o magistrado ao dar prosseguimento a ação penal após a decretação da revelia, embora tenha nomeado defensor dativo, e pronunciar o réu sem ao menos ter sido interrogado, suprimiu qualquer possibilidade do mesmo exercer a sua plenitude de defesa, violando princípio da ampla defesa e do contraditório.

Assim, este Gabinete requer a declaração da nulidade de todos os atos processuais realizados após a decretação da revelia, ressalvadas a produção antecipada das provas testemunhais.

Texto doutrinário em anexo, é o parecer.

“SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL
EDISON MIGUEL DA SILVA JR”.
PRELIMINAR 2
DA AUSÊNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO EFETIVO

Arguição do Gabinete
Muito embora, o advogado dativo que funcionou no processo como defensor tenha apresentado defesa prévia e alegações finais, temos que o acusado no curso do processo não foi interrogado; assistido por defensor no momento da apresentação da defesa prévia, tendo sido apenas apresentadas as alegações finais, mesmo assim foi pronunciado sem qualquer possibilidade de exercer sua defesa.

A Constituição Federal em seu Art. 5º, LV consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA SANTOS - Promotor de Justiça (GO), em artigo denominado A DESCLASSIFICAÇÃO E O CONTRADITÓRIO NO PROCEDIMENTO DO JÚRI, disponível em: http://www.serrano.neves.nom.br/cgd/011801/3a005.htm, aduz que a defesa deficiente, fraca ou sem o menor lastro de argumentação é em tudo igual a defesa inexistente.
Defesa e contraditório estão atrelados, porquanto é do contraditório(32) que resulta o exercício da defesa; mas é essa como poder correlato ao de ação que garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida(33). Essa íntima relação e interação da defesa e do contraditório é verdadeira no processo penal, em que não apenas a informação é necessária, como também a reação enquanto manifestação e não mera possibilidade de manifestação.

A indispensabilidade da defesa no processo penal contrapõe-se à eventualidade desta no processo civil, que se contenta com a verdade formal, de sorte que o réu não poderá conformar-se à acusação deixando de responder, pois sofre o que se convencionou chamar de ônus do contraditório indisponível denominação empregada por Laura Tucci (34). A dúvida sobre os fatos da acusação leva à improcedência da pretensão punitiva independentemente da atitude processual do réu.
No processo penal a defesa é bifronte, desdobrando-se em duas facetas, quais sejam a defesa técnica e a autodefesa36. A autodefesa é uma eventualidade, ao contrário da defesa técnica que não é apenas formal, mas também eficiente e irrenunciável. Deve-se ter o cuidado para não se confundir simétrica paridade e contraditório, podendo aquela se constituir em um dos momentos do contraditório, como seu conteúdo possível. A defesa, no processo civil, e a autodefesa, no processo penal, constituem uma eventualidade do contraditório. Além do momento da ciência ou da informação, existe um segundo momento que não é da essência, mas é da natureza do contraditório. A parte pode se abster de repelir a pretensão contra si formulada. Nem por isso o contraditório ficou prejudicado, pois a defesa teve oportunidade para ser exercida. Portanto, contraditório deve ser entendido como igualdade de oportunidade e não propriamente como o exercício efetivo da defesa que se performa eventualmente em um segundo momento, pois o contraditório é uma garantia, concretizando-se como potência, conforme lição do Professor Doutor Aroldo Plínio Gonçalves em suas aulas no curso de Pós-Graduação da UFMG.

A acusação inconsistente pode ensejar a destituição da defesa técnica sempre que houver contrariedade entre àquela e a autodefesa. Assim, no caso de confissão qualificada, em que o réu reconhece o fato típico, porém afasta a ilicitude, não se recomenda como tese de defesa a negação da autoria ora reconhecida.
(…) A defesa deficiente, fraca ou sem o menor lastro de argumentação é em tudo igual a defesa inexistente. No processo penal avulta a indispensabilidade do advogado pela circunstância de que a defesa técnica é da essência do contraditório em matéria criminal, "onde não pode haver imposição da pena sem processo, nem processo sem efetiva defesa técnica"(37)

ISTO POSTO, esta Procuradoria manifesta-se pela nulidade do processo, ausência do exercíco efetivo da ampla defesa e do contraditório.
PRELIMINAR 3
EXCESSO DE LINGUAGEM NA PRONÚNCIA. NULIDADE ABSOLUTA.

Arguição do Gabinete

A Carta de 88 estabelece, no artigo 127, a existência do regime democrático e nomeia-lhe um defensor.

Regime democrático nada mais é do que o exercício de um poder nos estritos limites do fim colimado.

Quando um poder é exercido nos limites do fim colimado têm-se a pretensão de eficácia da lei atendida sem que nada exceda a gravosidade imposta pela mesma lei.

O juízo de pronúncia é da materialidade, não comportando, mesmo na nova lei, nenhum tipo de argumento que não seja o argumento material. Sendo qualificadora objetiva, a materialidade deve ser uma evidência, mas se a qualificadora for subjetiva, deve ser descrita a materialidade que a suporta, para além da dúvida razoável. Pode ser que descrever o subjetivo a partir de argumentos objetivos seja difícil, mas o legislador comandou que o magistrado o faça. Então, ele tem o dever de fazer.

A pronunciante reconhece o Júri como juízo competente para julgar os fatos em tela e que são necessários, para a pronúncia, a existência de crime e indícios suficientes de autoria.

Na pronúncia a sentenciante não deve exceder os limites legais de sua atribuição, ou seja, não julgar previamente o fato, limitando-se a indicar a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, além de especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal.

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O crime existe segundo sua definição legal, sendo perfeito que seja nominado por seu caminho no Código Penal.

Uma vez assim nominado, qualquer substantivo, verbo ou advérbio aduzido constituirá excesso.

Os leigos podem se referir ao crime como quiserem, mas o promotor e o juiz não podem, vez que ao acrescerem, estarão acrescendo a interpretação própria ou de terceiro como circunstância subjetiva do crime.

Assim, é possível hoje referir-se a um crime como hediondo porque a lei assim o classifica, mas ainda não é possível referir-se a um crime como cruel se tal não estiver previsto na lei para o caso em exame.

As interpretações pessoais do promotor e do juiz não podem – sob pena de estar impondo gravosidade não prevista na lei – influir nos seus pedidos e decisões, dada a subjetividade.

Ainda que a apreciação subjetiva do crime seja uniforme na opinião pública e uma grande massa a maneje, é vedado que tal seja levado ao bojo do processo, vez que opinião – no sentido que pode ter no processo penal – é a afirmação feita com o receio de estar errado, é um "cara ou coroa" em relação à verdade processual, traduzindo total insegurança para o cidadão, dado que um enunciado feito por autoridade tem significativo peso na formação do conhecimento e da cultura.

Se tais apreciações subjetivas são lançadas nos motivos do convencimento do juiz, não há como distinguir se o juízo se deu sobre o crime ou sobre como o juiz considera o crime.

O crime deve ser crime para todos, e sua definição legal é que tal assegura.

Furtar a bengala de um cego é uma coisa horrível, abjeta, mas não poderá, jamais, em sede judicial, existir o furto abjeto ou o autor de atitude horrível, ainda que no íntimo profano tal possa ser considerado.

A pronúncia é a formulação de uma proposição jurídica, sendo incabível a existência de motivos profanos subjetivos para a formulação.

Ao tratar da autoria do crime em questão, recaída sobre o recorrente, assim expôs a pronunciante:

“A autoria apesar do acusado ter evadido do distrito da culpa logo após o crime, TAMBÉM É CRISTALINA...” [54] – sic, grifei

Os jurados poderão julgar a autoria tais assertivas, vez que julgam por paradigmas próprios e não expõe a motivação, mas o magistrado pronunciante não pode, nem por tênue fumaça, considerar “A autoria apesar do acusado ter evadido do distrito da culpa logo após o crime, TAMBÉM É CRISTALINA...”, vez que não são elementos que simplesmente definem a autoria, mas intensificam a constatação do magistrado de forma a influenciar o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Não existe no Direito Penal tipo ou sanção para a depravação espiritual e para a conduta moralmente reprovável.

No mesmo entendimento, à guisa de exemplo, temos que o motivo qualificante do crime é aquele que o tipo abriga, independentemente de qual seja o motivo do autor, como é possível apreciar nesta breve estória: Caio toma dois reais emprestados de Rui para pagar em dez dias. Rui é um sujeito complicado, vez que reclama até de que o ônibus não passou no ponto na hora certa, ou seja, a empresa faltou com a palavra. Ao fim do prazo Caio não comparece e Rui, buscando satisfação do seu crédito e à vista de que Rui foge do compromisso, acaba por matá-lo.

O homicídio descrito como exemplo é correntemente qualificado por motivo fútil, conquanto não seja fútil que Rui tenha matado Caio por intolerância à canalhice e à falta de palavra.

Rui teria feito uma excessiva defesa de princípios morais esperáveis dos cidadãos em geral, qual seja, uma ação de relevante valor moral e social, que não será considerada em juízo mesmo que Rui tenha pego dois milhões emprestados, embora, em razão da quantia, desapareça o motivo fútil.

O Direito Penal pune por seus próprios valores, conquanto tais possam coincidir com os valores dos agentes.

Postas as razões, requer:
1) Seja o recurso conhecido;
2) Seja a pronúncia cassada por excesso de linguagem;
3) Seja comandado o desentranhamento da peça pronuncial; e
4) Seja comandado ao juízo de origem refazer dentro dos limites da ordem jurídica e do regime democrático.
DA QUALIFICADORA
Arguição do Gabinete

Seja examinado o dispositivo de fls. 54:

“Quanto as qualificadoras apenas a capitulado no inciso IV do § 2º do artigo 121 do CP. “Surpresa”, deverá ser levada a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri, uma vez que as provas testemunhais dão conta de que, minutos antes do crime, houve entre a vítima e o acusado um desentendimento na portaria do bar, o que segundo a jurisprudência dominante decaracteriza o motivo futil”.(sic)

DO DEVER DE FUNDAMENTAR A DECISÃO

O sentenciante simplesmente não fundamenta a existência da qualificadora do inciso IV, do § 2º, do artigo 121, do Código Penal, limitando-se a dizer que “Quanto as qualificadoras apenas a capitulado no inciso IV do § 2º do artigo 121 do CP. “Surpresa”, deverá ser levada a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri...” [54].

O júri julga proposições jurídicas formuladas por juiz togado, reunidas em uma peça chamada de PRONÚNCIA, qual seja, a MATERIALIDADE deve ser indicada pelo juiz togado que, nesta fase, atua como juiz singular na plenitude do conhecimento.

Desta sorte, o que o juiz togado singular não poderia conhecer por se tratar de caso de insuficiência de prova, também não pode pronunciar pois, se o faz, defere aos jurados sua jurisdição sobre dizer se o fato existiu ou não.

Seja na hipótese de denúncia ou na de pronúncia o réu tem direito a uma IMPUTAÇÃO CERTA, sob pena de lhe ser dificultada – e até impossibilitada – a defesa.

Tanto o pronunciante tem dúvida se as qualificadoras existem que preferiu usar a negativa para admiti-las, qual seja, não sentiu firmeza para declarar, por exemplo, que as provas das qualificadoras são suficientes para a pronúncia.

O “in dubio pro societate”, após a Carta de 1.988, foi eleito como uma espécie de “seja o que o júri quiser”.

A partir da Carta de 1.988 só existe um caso de “in dubio pro societate”: aquele no qual existe uma dúvida fundada (meio pró, meio contra) que levaria o pronunciante a proferir julgamento de mérito, o que lhe é vedado. Neste caso, ocorre uma devolução de delegação: o togado pronuncia para que o júri, formado pelo povo delegante da jurisdição da pronúncia, julgue de forma soberana.

A pronunciar pela dúvida melhor homologar a denúncia como ela vier, independentemente da prova colhida na instrução.

A denúncia recebida [02/05] trata de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, CP) por ter sido cometido por motivo torpe (inciso I) e à traição ou outro recurso que resultou em impossibilidade de defesa do ofendido (inciso IV).

O juízo de pronúncia é da materialidade, não comportando, mesmo na nova lei, nenhum tipo de argumento que não seja o argumento material. Sendo qualificadora objetiva, a materialidade deve ser uma evidência, mas se a qualificadora for subjetiva, deve ser descrita a materialidade que a suporta, para além da dúvida razoável.

Pode ser que descrever o subjetivo a partir de argumentos objetivos seja difícil, mas o legislador comandou que o magistrado o faça. Então, ele tem o dever de fazer.

O pronunciante reconhece o Júri como juízo competente para julgar os fatos em tela e que são necessários, para a pronúncia, a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria.

Na pronúncia o sentenciante não deve exceder os limites legais de sua atribuição, ou seja, não julgar previamente o fato, limitando-se a indicar a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, além de especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal.

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Entretanto, mesmo ante a presença de consistentes meios de prova e exuberância de fatos e testemunhas, o sentenciante não pode eximir-se de fundamentar e apresentar as razões de sua decisão, sob pena de vulnerar a ampla defesa e descumprir preceito constitucional que determina o dever de fundamentar.

ISTO POSTO, esta Procuradoria requer o afastamento das qualificadoras por completa ausência de fundamentação de sua existência.

É o parecer.