tag:blogger.com,1999:blog-8203738538463377152024-03-05T08:59:35.841-03:00TEMIS DESVENDADAO DIREITO JOGADO NAS RUASUnknownnoreply@blogger.comBlogger73125tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-77858002349061493632013-10-14T12:46:00.001-03:002013-10-14T12:46:28.247-03:00As funções do juiz para Michel FoucaultAs funções do juiz para Michel Foucault<div>
<a href="http://www.youtube.com/watch?v=NqKLzFELxIU">http://www.youtube.com/watch?v=NqKLzFELxIU</a></div>
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<i>"Michel Foucault fala das funções policiais do juiz, e da natureza psicológica da necessidade de confissão ..." e Serrano Neves interpreta.</i><br /><br />
Inspirado em Miguel Reale na gênese da norma (Teoria Tridimensional do Direito) ousei introduzir uma 'quarta dimensão': o plano da eficácia pretendida.<br />
<br />
Minha construção tem como modelo 'fisico' o relógio de Sol na sua forma mais simples: uma vareta fincada no chão, na vertical, a partir de cuja sombra projetada pelo Sol no chão podem ser marcadas as horas.<br />
<br />
O mais interessante no modelo físico é que pode ser observado com clareza que a vareta (fato) projeta uma sombra (norma) conforme a posição do Sol (valor). Assim, para uma mesma vareta (fato) sob uma mesma posição do Sol (valor) a sombra (norma) seria a mesma, não fora a superfície sobre a qual a sombra é projetada poder sofrer alterações no seu relêvo, e a este relêvo dei o nome de plano-social.<br />
<br />
A norma, então, não seria mais do que uma fotografia do modêlo em um determinado momento, e ainda que a vareta permaneça a mesma (o mesmo fato social) tanto o Sol pode mudar de posição quanto o relêvo do plano-social se alterar.<br />
<br />
Logo, pode ser deduzido que a pretensão de eficácia da norma é fazer com que as coisas permaneçam como estão: a normalização a que se refere Foucault. E, então, é preciso vigiar e 'corrigir' para que as coisas não saiam do lugar.<br />
<br />
Vigiar é poder 'polícial' e 'corrigir' é poder judicial.<br />
<br />
Simples, né!<br />
<br />
Nem tanto!<br />
<br />
A normalização é sempre submetida à pressão da autocatálise do sistema social e o 'agir' social tende para escapar da curva antes traçada, lançando a operação de concretizar a norma para um novo exercício de integração (re-gênese) que impeça o direito de apartar-se da realidade.<br />
<br />
É nesse novo exercício que a questão se complica para o magistrado: aplicar a norma segundo o momento da sua gênese ou fazer a re-gênese para adequar sua eficácia ao momento atual?<br />
<br />
Anos de reflexão conduziram-me para uma conclusão simples: a re-gênese tende a ocorrer sempre que fato ou valor apresentarem significância e densidade tendentes a romper com a normalização.<br />
<br />
Na área cível tenho que as "ciências" que lidam com os fatos e valores avançam mais rapidamente pois em sua quase totalidade as questões envolvem "economia" - nos seus mais diversos aspectos, e tem uma dinâmica forte.<br />
<br />
Na área criminal, mesmo o senso comum diz que ainda não se sabe lidar com o crime e com o criminosos, logo, existirá pouca re-gênese e muitas novas gêneses, dado que a norma criminal segue o 'senso comum' da normalização, e desta não se quer desviar, e desta sorte a "verdade processual" (instruída ou confessada) é uma forma de proteção do magistrado, livrando-o da 'criação judicial' que o colocaria em contra-corrente com o clamor social de normalização, justificando, inclusive, que a caneta seja mais pesada em relação àqueles que simplesmente 'desnormalizam' (malviventes) do que em relação aos que contribuem para a aparente normalidade (benviventes).</div>
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-11048960484578692452013-08-24T12:18:00.000-03:002014-12-02T11:43:52.414-03:00TUDO COMO ANTES<br />
<br />
Dediquei uma significativa parte dos meus estudos jurídicos, desde 1995, aos crimes de trânsito, com ênfase no dolo eventual. Decifrei todos os italianos - no original - que tive ao alcance até encontrar o pilar central doutrinário em Giuseppe Bettiol. Publiquei 'DOLO EVENTUAL NO TRÂNSITO' e outros resumos doutrinários que, durante anos distribui impresso e em e-book "gratuitamente de graça com preço zero', mas tudo se perdeu em cavernas escuras, sem eco.<br />
<br />
Desconfiado de que o buraco era mais embaixo refleti, pensei, dei tratos à bola, matutei, lancei mão de todos os processos mentais conhecidos e lícitos.<br />
Então, por obra de um 'estalo de Vieira', sob luzes e fanfarras, a 'coisa' se me foi revelada: a introdução do veículo automotor na sociedade iniciou no topo da pirâmide do poder econômico, de tal sorte que os primeiros 'atropeladores' foram os ricos e poderosos.<br />
<br />
Na trajetória rumo à base da pirâmide as camadas sociais foram alcançando a riqueza para possuir veículos e o poder de possuí-los, assim como os veículos foram sendo produzidos para manter a discriminação inicial: ferraris cada vez mais ferrariosas e fusquinhas cada vez mais sambados.<br />
A democratização do deslocamento automotor é um exemplo de igualdade bastante preciso: quem dirige está sujeito a atropelar alguém independentemente da sua riqueza ou poder, basta vacilar.<br />
<br />
Acontece que os ricos e poderosos não gostam de serem punidos e muito menos punidos por seus 'vacilos' e, como são eles - sejam formadores de opinião, traficantes de influência ou legisladores - manter os crimes de trânsito na cinzenta zona cinzenta da culpa (inconsciente, consciente ou dolo eventual) e no patamar de penas menores os beneficia, embora discursem que a lei está ficando cada vez mais "rígida".<br />
<br />
Não, não está: embriaguez por RoyalSalute30 e Pinga51 continuam diferentes.<br />
Chutar vira-latas e afagar Afghan Hounds continua a ser a prática, mesmo porque, segundo o Google, os Afgan Hounds precisam de espaço para correr.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-67892868092728434282013-07-01T15:39:00.003-03:002013-07-01T15:39:28.021-03:00QUERO RESPEITOO Brasil tem uma Constituição que completará 25 anos, Executivo e Legislativo eleitos e Judiciário composto conforme a lei.<br />
<br />
Sou leitor - e estudioso - diário da Constituição, tanto que tenho um link direto para ela.<br />
<br />
Durante a Constituinte li todas as Cartas do Brasil, fiz o estudo sistemático, li todas as Cartas Estaduais vigentes e, em Goiás contribuí para a formação do texto.<br />
<br />
Especializei-me em "direitos constitucionais" - arts. 1 a 11 e suas repercussões adiante, logo, pouco conheço do que a Carta cuida de "administração".<br />
<br />
No dia seguinte à promulgação anunciei em sala de aula na UCG que estava jogando fora meu exemplar do Código de Processo Penal, pois estava adotando o "processo penal constitucional" e não precisava de mais nada. E assim vale até hoje.<br />
<br />
Então, sinto-me confortável para dizer que o governo não precisa de consulta popular para reforma política, pois todas as indicações do que o povo quer estão explícitas nos arts. 1 a 11 da Carta Magna.<br />
<br />
Vejam que a quarta linha do texto constitucional aponta a dignidade da pessoa humana como fundamento da República.<br />
<br />
E eu perguntaria ao governo, de modo irônico: entendeu ou quer que desenhe?<br />
<br />
Perguntar ao povo se quer dignidade pode produzir uma resposta falsa, dado que o povo em sua quase metade nunca teve dignidade suficiente para poder compreender o que é isto.<br />
<br />
Assim, o povo não precisa dizer que quer dignidade porque a Constituição já o diz, mas precisa que o governo, de modo simples, raso, ao rés do chão, distribua a dignidade retida, sonegada, escondida, por esses 25 anos de Estado Democrático de Direito.<br />
<br />
E continue lendo até a décima linha do texto na qual encontrará que um dos objetivos da República é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.<br />
<br />
E eu perguntaria ao governo, de modo irônico: entendeu ou quer que desenhe?<br />
<br />
A sétima linha do texto constitucional deu ao governo o Poder.<br />
<br />
Então, Senhor Governo, tenha respeito! não me faça de idiota dizendo que as manifestações das ruas não tem fundamento e nem objetivo, porque tem, estão na Constituição que seus agentes políticos teimam em cumprir apenas no que lhes interessa corporativamente.<br />
<br />
Eu quero respeito! Dê-me Constituição concreta do primeiro ao décimo e se achar que é muito para a restituição do primeiro lote de respeito, dê-me pelo menos do primeiro ao quinto, que aguardarei, premiado, a restituição do segundo lote.<br />
<br />
Repito: QUERO RESPEITO.Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-44319670605212616822013-06-29T16:28:00.002-03:002013-06-29T16:28:49.174-03:00SOU CONTRA O PLEBISCITO<br />
<br />
Serrano Neves<br />
<br />
Refleti muito e posicionei-me contra o plebiscito por ter concluído que cinco pontos não definem uma reforma política e a reposta abrirá cinco universos vazios a serem preenchidos como "eles quiserem".<br />
<br />
E também porque quanto mais forem os cinco pontos desdobrados em subpontos a complexidade resultante o transformará numa prova de múltipla escolha com alta probabilidade de produzir respostas aberrantes.<br />
<br />
Já demonstrei em outra postagem que a lógica para solução de equações em que as variáveis são condicionantes encadeadas (sistema político) é a Lógica Booleana, pela qual uma variável com valor zero resolve a equação em zero.<br />
<br />
O risco é a construção de uma coluna vertebral na qual faltem vértebras para garantir sua integridade e as falhas sejam preenchidas por próteses "variáveis" demais ou "fixas" demais, comprometendo a capacidade e a flexibilidade para o exercício democrático.<br />
<br />
Não confio que quem governou mal a ponto de levar o povo às ruas saiba o que fazer para governar bem, e se souber é porque sonegou seu bom serviço ao Brasil.<br />
<br />
O Brasil não tem cidadãos "reais" porque o governo sempre sonegou informações para a formação da cidadania, logo, o plebiscito será um "milagre": cidadãos no "papel" sendo alçados a cidadãos "reais" por decreto.<br />
<br />
Não é culpa do povo, mas o Brasil foi transformado num país em que cada balcão de comércio ostenta um exemplar do Código do Consumidor, e nenhuma repartição pública ostenta uma Constituição.<br />
<br />
Sim, existe uma grande massa de brasileiros aos quais declino respeito pela virtude da gratidão: sempre votarão em favor dos seus benfeitores.<br />
<br />
Deveras! Acreditem! ao longo de mais de 500 anos o governo não cuidou de formar cidadãos "reais", e o plebiscito será antecedido por um Cursinho Superintensivo de Cidadania, após o qual os votantes serão chamados para escolher as "marcas" ou "grifes" ofertadas, sem que algum certificado de garantia tenha sido apresentado.<br />
<br />
O povo está querendo coisa melhor e está preparado para receber coisa melhor. Então, cuidem de demonstrar a competência "nunca dantes demonstrada" elaborando uma proposta decente e colocando-a em consulta aberta para que a sociedade, organizada ou simplesmente polarizada, possa contribuir tanto com sua expertise quanto com sua vocação para simples construtores da sociedade livre, justa e solidária.<br />
<br />
Cidadão! o despertador tocou, acorde!Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-43028429947706762852013-05-13T13:44:00.003-03:002013-05-13T13:45:53.874-03:00A DEFESA CRIMINAL NA FIXAÇÃO DA PENA<br />
A DEFESA CRIMINAL NA FIXAÇÃO DA PENA<br />
<br />
25 anos de Direito Penal da Culpabilidade contados a partir da reforma da Parte Geral do Código Penal.<br />
22 anos de garantia constitucional da individualização da pena.<br />
15 anos como titular na 23ª Procuradoria de Justiça do MPGO.<br />
<br />
O primeiro texto que escrevi sobre a "medida da culpabilidade" foi "SENTENÇA PENAL INCERTA" ocasião em que abordei que o título executivo penal (guia de recolhimento ou documento de execução penal) deveria ser aferido à luz da certeza, liquidez e exigibilidade.<br />
<br />
A exigibilidade tem a ver com a pretensão executória consubstanciada no título executivo penal não ter sido atingida por causa de extinção, nem esteja sujeita a implementação de condições (escolha do local de prestação de serviços à comunidade, por exemplo.<br />
<br />
A liquidez tem a ver com os comandos materiais de execução: a qualidade da pena, a quantidade de pena e o modo de execução da pena.<br />
<br />
A origem do título executivo penal é a sentença condenatória transitada em julgado, ou em outras palavras: a causa subjacente ao título é o ato judicial perfeito e acabado denominado sentença transitada em julgado.<br />
<br />
O trânsito em julgado da sentença não assegura que o ato judicial tenha sido perfeito, para o que a lei aponta o caminho de correção: a ação revisional.<br />
Antes do trânsito em julgado a perfeição da sentença penal condenatória pode ser obtida por embargos de declaração e demais recursos previstos para tal.<br />
Interessa, em particular, à 23ª Procuradoria a imperfeição do dispositivo fixador da pena examinado quando da apelação criminal, independente de ter o dispositivo sofrido ou não embargos declaratórios.<br />
<br />
Atento a que o dispositivo condenatório é matéria de ordem pública primária assentada nas garantias constitucionais de individualização e de fundamentação de todas as decisões judiciais, e acompanhando a conclusão simples de que uma sentença não estará fundamentada como um todo se uma de suas partes não estiver fundamentada, são fixados os seguintes marcos para exame:<br />
<br />
1. na ausência de culpabilidade (art. 59) as demais circunstâncias judiciais não são examinadas;<br />
<br />
2. presente a culpabilidade (art. 59) e diante de circunstâncias judiciais que não sejam favoráveis nem desfavoráveis a pena base terá como referência apenas a culpabilidade;<br />
<br />
Conclusões:<br />
<br />
a) a culpabilidade (juízo de reprovação) é que determina a existência da pena base (nulla poena sine culpa);<br />
<br />
b) o marco 2 firma que a pena base pode ter como causa legal apenas a culpabilidade, e isto atende aos comandos de reprovação (alguma) e prevenção (nenhuma), e mais aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;<br />
<br />
c) combinando 1 e 2 resulta certo que a pena base é formada por duas partes: uma parte autônoma e essencial que é a culpabilidade (nulla poena sine culpa) e outra parte acidental e dependente formada pelas demais circunstâncias às quais é atribuída separadamente uma graduação positiva, negativa ou neutra.<br />
<br />
Então, a pena base é o resultado de uma operação que leva em conta a pena pela culpabilidade, à qual é somada ou diminuída a pena pelas demais circunstâncias.<br />
Firmado que o Direito Penal pune o que o indivíduo faz e não o que ele é, resulta razoável que o juízo de reprovação se esgote na culpabilidade, sobrando para cumprir a prevenção as demais circunstâncias, visto que, existindo pena sempre existirá reprovação (marco 1) mas nem sempre existirá prevenção (marco 2), ou esta última poderá variar “a favor ou contra”.<br />
<br />
Então, a pena base mais baixa ou mais alta se justifica, como ato judicial, pela medida da culpabilidade, soando sem sentido as clássicas afirmações de que se apresenta mais baixa ou mais alta porque todas (ou a maioria) das circunstâncias judiciais são favoráveis ou desfavoráveis.<br />
O parágrafo anterior assenta que não pode existir reprovação pelo que o autor de crime é, pelo que ele pensa, ou por complementos modais não pertencentes a tipos, mas pode existir a compensatória prevenção aumentativa ou diminutiva se o autor é “mais bom” ou “mais mau” do que o normal (neutro), observados limites quantitativos que não descaracterizem a pena pela culpabilidade.<br />
A parte referente às demais circunstâncias dedicadas à prevenção não são de difícil trato pela defesa se tomado como regra que o defensor não pode dizer aquilo que seu defendido não disse ou que não esteja documentado, qual seja, é necessário que o defendido seja instruído a fazer uma confissão ainda que parcial - e deve ser exigido que o juiz dê essa oportunidade - que revele aspectos da sua personalidade, antecedentes não criminais, conduta social, motivos e circunstâncias e consequências “não tipificados” do crime, e conduta da vítima, que lhe sejam favoráveis, mesmo que em relação ao demais se valha do direito ao silêncio.<br />
<br />
Tais informações dificilmente constarão do inquérito policial ou, se constarem é provável que não sejam examinadas com vistas à fixação da pena base, soando de toda razoabilidade que sejam postas como matéria de conhecimento que poderá ser invocada em alegações finais ou em apelação. Postas de viva voz pelo denunciado sob a forma de confissão e tendo sido ele instruído para dizer apenas o que for conforme a prova dos autos ou interessar em particular como matéria de defesa, deverá ser considerado pelo magistrado, afastando-se - ou pelo menos minimizando - que a análise das circunstância elencadas no parágrafo anterior ocorra pelo critério de “quem fez coisa má é mau” ou pelo critério da “autoridade ou poder” do sentenciante, diante da inexistência de elementos de fato dos quais possa extrair fundamentos para cada uma das circunstâncias sob exame.<br />
Ficou a culpabilidade para ser examinada.<br />
<br />
É consenso que a culpabilidade, no momento do art. 59 do Código Penal, deva ser examinada pelas seguintes elementares: imputabilidade, potencial consciência do injusto, exigibilidade de conduta diversa, e cada uma deve ser conhecida pelo seu conteúdo.<br />
<br />
A imputabilidade, no momento do art.59, não pode ser a imputabilidade como condição de procedibilidade ou diminuidora da responsabilidade, visto que tal é objeto de exame quando do momento de declaração da procedência da denúncia, sobrando, então, encontrar elementos de fato que distingam um do outro acusados com diferentes conjunturas biopsíquicas que, para além da capacidade plena assinalada em 18 anos de idade para todos, demonstre maior ou menor entendimento e condução diante do ilícito, em suma, conjunturas pessoais que distinguem para um mesmo conjugar de verbo núcleo de tipo, um médico de um catador de papel.<br />
<br />
É o que denomino imputabilidade para a culpabilidade, ou condição pessoal de punibilidade, para distinguir da imputabilidade para a procedibilidade, ou condição geral de punibilidade.<br />
<br />
Seria de pouca técnica a conclusão de que a imputabilidade geral já verificada para proceder e que serviu para a declaração de culpado que antecede a entrada no art. 59 fosse chamada para dentro deste como uma espécie de consequente de si mesma.<br />
<br />
Examinadas todas as hipóteses de exclusão de culpabilidade previstas no Código Penal delas resulta um elemento comum: a existência de vínculo de autoria do fato, mesmo que antes do art. 59 seja excluído o dolo.<br />
<br />
Não se aventa que o denunciado esteja sendo comparado com algum “homem médio”, mas tão somente que ele esteja mais bem ou mais mal preparado para entender e conduzir-se diante do caráter ilícito do fato.<br />
<br />
Os casos de exclusão da ilicitude previstos nos arts. 23/25 do Código Penal mostram com clareza a incursão em tipos penais de forma justificada direta: a conjugação do verbo nuclear ocorre dentro do círculo do direito e todo direito é lícito.<br />
<br />
Os fatos penais são examinados após acontecerem, isto é, importa que tenham sido praticados independentemente do entendimento e capacidade de condução anteriores (exceto os casos de erro), de tal sorte que o caráter ilícito do fato só interessa em relação ao tempo que antecede a execução, visto que a decisão para executar o fato que foi executado independe do caráter ilícito, mas não independe do entendimento e capacidade de condução em relação ao caráter injusto do fato.<br />
Essa passagem do campo do ilícito (jurídico) para o campo de injusto (profano) é que, neste momento do art. 59 traz a pessoa humana autora como o indivíduo que suportará a pena individualizada, e o reconhecimento do indivíduo é o único modo de evitar o Direito Penal Objetivo caracterizado pelo “crime (jurídico) então pena (jurídico)”, substituindo a fórmula por “crime (jurídico) então indivíduo (profano) - pena (jurídico)”.<br />
<br />
É a imputabilidade especial, ou imputabilidade para a culpabilidade, que auxilia na avaliação da potencial consciência do injusto quando examinada diante das circunstâncias em que o fato ocorre, visto que as externalidades (circunstâncias) podem operar como condicionantes da consciência do injusto, qual seja: nas circunstâncias em que o fato ocorreu o denunciado podia alcançar a consciência da injustiça da conduta?<br />
<br />
É a indagação do parágrafo antecedente que auxilia resolver a perplexidade a que “pessoas de bem” nos conduzem quando praticam crimes pois era possível presumir que a potencial consciência do injusto não as permitira realizar incursões no Direito Penal.<br />
<br />
Pode até ser certo que o indivíduo era imputável para a culpabilidade e podia alcançar a consciência do injusto, mas é necessário verificar se NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO lhe era possível exigir conduta diversa.<br />
Neste ponto deve ser rechaçada a idéia de homem médio ou de que alguém no lugar dele teria feito de outro modo ou que sempre será possível fazer de outro modo, dado que tendo o Direito Penal como seu sujeito de resultados a pessoa humana necessariamente tem como sujeito de conduta a pessoa humana, qual seja: não existe outro modo de avaliar a exigibilidade de conduta diversa senão dentro da mesma situação de fato que envolveu o autor.<br />
<br />
Podia o autor, apesar da imputabilidade para a culpabilidade e da potencial consciência do injusto conduzir-se de forma diversa?<br />
<br />
O requisito da certeza, ou ato judicial perfeito, é atendido, então, quando o magistrado sentenciante declara os fundamentos, motivos ou razões, para suas conclusões a respeito da imputabilidade para a culpabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa, ou seja: os fundamentos de fato (profanos) constitutivos da relação jurídica.<br />
<br />
Comparando com matéria já conhecida, os fundamentos de fato das circunstâncias do art. 59 guardam inteira semelhança com a “causa debendi” dos títulos executivos em geral.<br />
<br />
“Nesta realidade, diga-se com Calamandrei, in El procedimiento monitório, ed. 1953, pág. 105"... é fácil compreender que não se pode proceder à realização forçada de um crédito senão quando ele esteja provido dos três requisitos acima", isto é, a via da execução forçada só se abre ao credor que se apresente munido "de uma declaração de certeza, provinda de ato de autoridade ou de contrato, da qual resulte (pelo menos, provisoriamente) fora de controvérsia, não só a existência e o valor do crédito, como também o direito do credor de obter sem dilação a satisfação respectiva" (Calamandrei, ob. cit., loc. cit.).”<br />
A FALSA COMPLEXIDADE DA LIQUIDEZ NOS TÍTULOS EXECUTIVOS - Jerônimo Roberto F. dos Santos – Juiz de Direito<br />
http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/jeronimorobertoafalsacomplexidadedaliquidez2.htm<br />
acessado 11:22 01/11/10<br />
<br />
Ato de autoridade, no dito de Calamendrei ajustado à espécie, é o disposito condenatório cuja fundamentação contenha todos os elementos constitutivos do “crédito penal” em execução.<br />
<br />
Não terei o atrevimento de propor textos de orientação, mas resumirei:<br />
<br />
1. a matéria aqui tratada deve ser levada ao conhecimento/contraditório sempre que favorecer o defendido, através de algum modo reconhecido pelo direito (confissão ao juiz, documento, testemunho etc.)<br />
<br />
2. a matéria aqui tratada deve sempre ser arguída pela defesa nas alegações finais e, conquanto possa também ser arguída pela acusação (nas mesmas condições probatórias) e tratadas nas suas alegações finais.<br />
<br />
3. são recomendáveis os embargos de declaração por omissão de fundamento arguido considerado pela defesa ou pela acusação como essencial para a fixação da pena;<br />
<br />
4. a acusação que não tenha arguído a matéria aqui deduzida no sentido de obter declaração de culpabilidade em grau sugerido carece de interesse para recorrer para o aumento da pena simplesmente por considerá-la menor do que desejava;<br />
<br />
5. conquanto nem a defesa nem a acusação tenham tratado do tema antes da sentença, podem embargar ou apelar com fundamento em que a fundamentação é matéria de ordem pública e integra a “recorribilidade”, mas a defesa deve estar atenta a que o trânsito em julgado do acórdão que mantiver o dispositivo defeituoso é causa para habeas corpus para impedir a execução da pena por ausência do requisito da certeza.<br />
<br />
6. o segundo grau ministerial para garantir a ampla defesa no aspecto da recorribilidade deve, diante de dispositivo defeituoso pedir a correção na instância singela.<br />
<br />
É o que o Gabinete espera dos nobres colegas Advogados - função essencial - para aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-24413791311049411742013-05-13T13:37:00.003-03:002013-05-13T13:39:14.968-03:00O DIREITO DE CONFESSAR<br />
O DIREITO DE CONFESSAR<br />
<br />
O direito do acusado ao silêncio, como garantido na Constituição (art. 5º, LXIII), tem como seu par, numa relação de bipolaridade e implicação necessária, o direito de confessar.<br />
<br />
A relação pode ser expressa graficamente como um segmento de reta, ou um traço: numa extremidade está o silêncio absoluto e na outra a confissão.<br />
No intervalo entre as duas extremidades está o interrogatório.<br />
<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Interrogar é fazer perguntas a uma pessoa (inter = junto de, entre; rogo = perguntar) presente, ou, atualmente, entre pessoas conectadas por um meio de comunicação, tal como a vídeo conferência. (Art. 187, CPP)<br />
<br />
Confessar é reconhecer a culpa (fateor = reconhecer a falta; con+fateor = reconhecer, confessar) e é ato unilateral, espontaneo (sponte = vontade, motu proprio).<br />
<br />
O argumento de que a confissão pode ocorrer dentro do interrogatório é correto, mas sempre será confissão dentro do interrogatório, caracterizando-se por alguma declaração sobre a culpa pelo que é imputado, e não apenas sobre a responsabilidade.<br />
<br />
Culpa é palavra reservada para o mal-feito e confissão de culpa é reconhecimento do mal-feito, ou seja, a responsabilidade moral pertinente à dignidade da pessoa que confessa.<br />
<br />
Resposta às perguntas do interrogatório são referentes à responsabilidade pelo fato, ou simples autoria (responsabilidade causal), sem pertinência moral e por vezes desnecessárias diante de prova bastante.<br />
<br />
Grosso modo, perguntado se praticou o fato narrado na denúncia o interrogado pode responder simplesmente "sim" (responsabilidade causal), mas pode responder "sim, sou culpado", ou "sim, não soube me controlar" ou outra expressão adjunta que revele algum aspecto moral.<br />
<br />
O conteúdo moral da norma penal é subjacente ao direito e na norma já integrado como valor, diferentemente do conteúdo moral da confissão, que é pertinente ao "indivíduo" sujeito à imposição de sanção e, deste modo, para o fato narrado o conteúdo moral pessoal é indiferente - salvo nas hipóteses em que opera como eximente.<br />
<br />
O conteúdo moral da norma penal (valor integrado ao fato) é universal e se resolve no dolo do tipo, ou no tipo de culpa (Art. 187, CPP, "sobre os fatos") , enquanto o conteúdo moral da confissão resolve-se no art. 59 do CP, em especial na culpabilidade - potencial consciência do injusto. (Art. 187, CPP, "sobre a pessoa do acusado")<br />
<br />
Para efetuar a medida da culpabilidade o magistrado deve indagar sobre o conteúdo moral dos elementos que a compõe, mas isto não significa confissão, ou seja, é mero ato de conhecimento.<br />
<br />
A confissão deve situar-se "para além" do que seria necessário como resposta às perguntas, e é neste particular que assume seu papel fundamental de "matéria de defesa pessoal".<br />
<br />
Na configuração atual o interrogatório acontece após a instrução, sem que durante esta o acusado tenha tido a oportunidade de submeter ao contraditório a sua defesa pessoal, e é neste aspecto que a ampla defesa é fragilizada pois o defensor não pode arguir matéria de natureza pessoal (salvo se tiver mandato expresso e específico para confessar), em resumo: matéria de confissão não pode ser arguída pelo defensor sem que "antes" tenha sido exposta pelo defendido.<br />
O direito de confessar quando exercido no mesmo ato de interrogatório pode trazer à luz matéria nova que necessite de contraditório. Conquanto ao magistrado comandado oferecer a oportunidade de confissão (Art. 187 &2º, III, CPP, "se tem algo mais a alegar em sua defesa" não existe, como regra, que o interrogando receba esclarecimento (o que o defensor ou o promotor poderiam fazer) de que é o momento para confessar , ou narrar sua versão pessoal.<br />
<br />
Trazida matéria nova relevante haverá cerceamento de defesa caso a instrução não seja reaberta, ou seja: prejuízo para o acusado ou para o processo.<br />
<br />
Como garante da ampla defesa não recomendo "brigar contra a máquina judicial" quando da existência de alternativa que implemente o direito de confessar.<br />
As alternativas sugeridas, respeitada a tática da defesa, são:<br />
<br />
1) requerer que a confissão seja tomada por termo nos autos antes do início da intrução (Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.);<br />
<br />
2) levar o defendido a confessar por escritura pública e juntar com a defesa preliminar ou pelo menos antes do início da inquirição das testemunhas;<br />
3) tomar a confissão do defendido no corpo da procuração.<br />
<br />
Quanto à terceira sugestão poderá ser dito que o teor é "mentiroso", mas será mentiroso tanto quanto a mesma mentira dita de viva voz ao juiz pelo confitente. Verdade ou mentira, a confissão será valorada conforme a limitação imposta ao magistrado (Art. 197, CPP) mas aproveitado dela o que for relevante como motivos favoráveis e para a análise dos elementos da culpabilidade.<br />
<br />
Repetindo: matéria de confissão não pode ser arguída pelo defensor sem que "antes" tenha sido exposta pelo defendido.<br />
<br />
Assim, é recomendável que, na primeira oportunidade, o defensor faça juntar a confissão de seu defendido para que possa arguir o conteúdo durante a instrução, não devendo confiar que haverá solução favorável para o defendido no momento do interrogatório pois o processo é a Justiça Pública contra o Indivíduo, exigindo que o equilíbrio de forças seja buscado em alternativas admitidas no direito ou mesmo na legislação subsidiária, para efetividade da garantia constitucional (Art. 5º,; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;)<br />
<br />
De acordo com as regras de interpretação caso o texto fosse limitante a limitação haveria de ser expressa, logo, meios e recurso inerentes à ampla defesa são todos aqueles admitidos pela ordem jurídica e no regime democrático, independentemente de arrolados na lei ou "aceitos" pela jurisprudência.<br />
<br />
O remédio contra a não admissão de meio ou recurso inerente à ampla defesa é o mandado de segurança pois nenhum direito será mais certo e mais líquido do que uma garantia constitucional expressa.<br />
<div>
<br /></div>
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-16465097222820734362013-04-30T05:02:00.001-03:002013-05-13T13:32:08.976-03:00[2] BRIGA DE CACHORRO GRANDEBRIGA DE CACHORRO GRANDE<br />
<br />
Lembro da expressão "isto é briga de cachorro grande" utilizada por gente simples para designar o embate entre "detentores" do poder, e com a significação de "nisto eu não me meto porque sou pequeno".<br />
<br />
Lembro, também, da expressão "manda quem pode e obedece quem tem juízo", de mesma origem, com a significação de submissão genérica aos detentores do poder.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
A combinação das duas lembranças vem a propósito do atual embate entre o Legislativo e o Judiciário noticiado pela mídia.<br />
<br />
Não vejo que a relevância do embate tenha chegado no nível da massa que elege os legisladores e nem da massa que sofre aguardando pronunciamentos do judiciário, e me passa pela cabeça a expressão "vamos esperar para ver no que vai dar".<br />
<br />
Omissão, não politização, falta de atenção ou o que seja, o "cenário centenário" é o mesmo: o poder se resolvendo dentro do poder e para o poder.<br />
<br />
A nossa cultura é deveras interessante pois aceitamos que o cidadão comum responda pelo crime de ameaça mas não passa perto que autoridades sejam processadas por ameaça decorrente do exercício de suas funções embora exista lei sobre isto: a nominada Lei do Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965), à qual sempre referi como Lei da Ameaça da Autoridade.<br />
<br />
O lombo acostuma com o relho, e a cultura formada é a de suportar o abuso do poder, o abuso da autoridade e o abuso do direito, seja praticado por agente público ou privado, numa escala que vai de um ministro da previdência ter decretado a morte presumida dos pensionistas idosos até o vizinho que toca sua música em altura insuportável.<br />
<br />
O abuso sistêmico parece ter se tornado o motor da governabilidade e o povo o suporta carneiramente porque portador da "síndrome do intervalo": o lombo descansa enquanto o relho sobe e ainda não desceu.<br />
<br />
O povo não está "nem ai" para a produção de leis inconstitucionais, mas os versados na matéria parecem estar se igualando, dado que, diante da "fumaça da inconstitucionalidade" de normas em tramitação no legislativo maior, não trazem esclarecimentos se tal pode configurar atentado à Constituição, abuso de poder, ou até mesmo ter semelhança com o desvio de finalidade conhecido dos civilistas como "ultra vires" (objeto de fato diverso do objeto jurídico).<br />
<br />
As últimas notícias sobre a "pacificação" engendrada em nome da democracia dá a entender que o relho subiu.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-26124929712597043372013-04-17T11:01:00.000-03:002013-05-13T13:47:28.344-03:00INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi__tqnNUtup_99eFq27uFGIXQkml0aRw98lmSLjtdz9Kkl3twu4vr8zmg0sTpIVcRFwGIqlOGA7qod7Dq3iHEK2IsWpe3MySlUlcTvbPwxr23USQ4l5Rzk33OqbaAz9PhpSvD622qWw8A/s1600/mpgo.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="209" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi__tqnNUtup_99eFq27uFGIXQkml0aRw98lmSLjtdz9Kkl3twu4vr8zmg0sTpIVcRFwGIqlOGA7qod7Dq3iHEK2IsWpe3MySlUlcTvbPwxr23USQ4l5Rzk33OqbaAz9PhpSvD622qWw8A/s320/mpgo.jpg" width="320" /></a></div>
A indicação do promotor Umberto Machado para titular da Semarh demonstra reconhecimento pela sua competência em gestão e assinala que o MPGO é um núcleo de competências tais que pode até cedê-las para o governo.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
O reparo que faço na autorização dada pelo Conselho Superior do MPGO é no tocante a que promotores e procuradores são, por natureza da função, funcionalmente insubordinados. o que é posto na Constituição como independência funcional.<br />
<br />
O Ministério Público é formado por agentes políticos cuja atividade permanente e faculdade de formação de vontade o caracterizam como poder de Estado.<br />
<br />
Montesquieu não dividiu o poder do Estado, dividiu o poder de governo que, antes único por ser o soberano do Estado o mesmo soberano do Governo, moderou a tirania criando governo constituído por três segmentos independentes e harmônicos, na forma em que vige até os dias atuais.<br />
<br />
A Constituição deixa bem claro que o Chefe de Estado e o Chefe do Governo, no modelo presidencialista, são a mesma pessoa, que pratica atos ora como um, ora como outro, como a mesma cara e a mesma caneta, mas os atos não se confundem, como no caso da nomeação do Procurador Geral de Justiça cujo ato é assinado pelo Chefe de Estado, coincidentemente a mesma pessoa que é chefe de Governo, dado que o MP é poder de Estado, diferentemente do Judiciário que é Poder de Governo.<br />
<br />
O colega Umberto Machado estará ingressando como titular de um órgão de governo, sujeito às políticas e políticas de governo, às quais deve, sob mando, dar curso, e sujeito a - que Deus o proteja - ter que dar curso a ordem do governador em hipótese que, como membro do MPGO, considere não atender ao seu juramento de defesa da ordem jurídica e do regime democrático, enfim, de defensor da sociedade.<br />
<br />
O compromisso constitucional do promotor é absoluto e não se suspende por ato da instituição, a não ser o ato de demissão, nem sua independência funcional inerente à sua qualidade de agente político legalmente investido se abranda ou relativiza por exercício de função no governo.<br />
<br />
Nem de longe estou pensando que o colega está "se bandeando", antes, estou certo de que contribuirá para o meio ambiente e recursos hídricos de Goiás com a Constituição sempre aberta na página do art. 127 e um marcador luminoso na página do art. 225, e "cairá fora" diante do mínimo conflito com sua consciência institucional.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-24550724273622065172013-04-17T09:00:00.000-03:002013-05-13T13:28:23.950-03:00[1] PARECER N. 1Entrada: 27/04(09:01) Saída: 27/04(10:39)<br />
<table border="0" cellspacing="0" cols="1" frame="VOID" rules="NONE">
<colgroup><col width="605"></col></colgroup>
<tbody>
<tr>
<td align="LEFT" height="30" valign="MIDDLE" width="605"></td></tr>
<tr><td align="LEFT" height="30" valign="MIDDLE"></td></tr>
<tr><td align="LEFT" height="30" valign="MIDDLE">Procuradoria: 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA<br />
<br />
Procurador: SERRANO NEVES <br />
<br />
Juiz: XXX <br />
<br />
Promotor: XXX<br />
<br />
Egrégia Câmara,<br />
Ínclito Relator <br />
<br />
RECURSO <br />
<br />
Requerente: XXX <br />
<br />
Requerido: MINISTÉRIO PÚBLICO <br />
<br />
Fase: Condenação do apelante XXX a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto, e o apelante XXX a pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.<br />
<a name='more'></a> <br />
<br />
Tipo: Artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.</td></tr>
</tbody></table>
<br />
RELATÓRIO: Autos examinados. Adotado o relatório de folhas 215/216. Artigo 593, I, CPP (sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular). Pressupostos recursais atendidos. Defeito do Dispositivo Fixador da Pena. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO. COPY/PASTE. A defesa manifestou-se de forma regular. A acusação manifestou-se de forma regular. CULPABILIDADE GENÉRICA E BASEADA NO DOLO.<br />
<br />
PRELIMINAR <br />
<br />
Dispositivo condenatório, ausência de individualização <br />
<br />
Exposição <br />
<br />
Sejam examinados os dispositivos de folhas [168-170]: <br />
<br />
I) Concernente ao crime de roubo qualificado, praticado pelo acusado XXX: <br />
<br />
1 – CULPABILIDADE: comprovada, tendo em vista ser penalmente imputável, e tinha, ao tempo dos fatos, plena consciência da ilicitude que permeava a conduta praticada, de maneira que dispunha de condições no sentido de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento. Agiu com dolo direto e intencional, de maneira livre e consciente. <br />
<br />
II) Concernente ao crime de roubo qualificado, praticado pelo acusado XXX: <br />
<br />
1 – CULPABILIDADE: comprovada, tendo em vista ser penalmente imputável, e tinha, ao tempo dos fatos, plena consciência da ilicitude que permeava a conduta praticada, de maneira que dispunha de condições no sentido de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento. Agiu com dolo direto e intencional, de maneira livre e consciente. <br />
<br />
Arguição do Gabinete<br />
<div>
<br />
Ausentes nos dispositivos elementos concretos que atendam à análise da circunstância judicial culpabilidade, este Gabinete requer a declaração da nulidade dos dispositivos condenatórios à vista da ausência de motivos de fato, ou elementos concretos, individualizados para a determinante culpabilidade, e que sejam os autos remetidos à instância original como providência de ofício a fim de que os dispositivos sejam completados e restaurada a conferência e extensão da recorribilidade para, após a intimação das partes, subirem para apreciação dos recursos renovados ou ratificados.<br />
<br />
Suma 1 <br />
<br />
SUMA 101 - [Revoga a SUMA 100] - ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. NULIDADE. O juízo da circunstância judicial da culpabilidade é a razão legal para a pena, logo, a ausência, insuficiência ou deficiência da individualização fundamentada por motivos de fato (elementos concretos) é ausência, insuficiência ou deficiência de razão legal, implicando em liberar o condenado do constrangimento de pena sem causa legal pela via do refazimento na instância original. <br />
<br />
Anexo Doutrinário <br />
<br />
CRD7 - EMBARGOS DE COERÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE RESTRINGEM A LIBERDADE – Abril, 2010, 19 págs. PDF <br />
<br />
MÉRITO <br />
<br />
TESE DA DEFESA <br />
<br />
Insuficiência de provas. <br />
<br />
Argumento da defesa <br />
<br />
a) Durante a instrução processual não foram produzidas provas judiciais para alicerçar uma decisão condenatória, extreme de dúvidas, com sendo os apelantes autores do crime no qual foram denunciados. <br />
<br />
b) Tanto pela oitiva da vítima, testemunhas de acusação, fácil chega-se a conclusão de que os apelantes foram condenados unicamente por suposições, por que não existe o mínimo indício, a mínima prova que os relacione ou vincule ao fato ocorrido de que lhes acusaram. <br />
<br />
Pedido da defesa <br />
<br />
Absolvição. <br />
<br />
Arguição do Gabinete pela defesa <br />
<br />
A defesa manifestou-se de forma regular. <br />
<br />
TESE DA ACUSAÇÃO <br />
<br />
Suficiência de provas. <br />
<br />
Argumento da acusação <br />
<br />
a) Autoria e materialidade comprovadas pelos depoimentos testemunhais. <br />
b) As provas produzidas na fase inquisitorial foram corroboradas na fase judicial.<br />
<br />
c) Quanto às penas impostas aos apelantes, sua fixação obedeceu a todos os parâmetros legais. <br />
<br />
Pedido da acusação <br />
Conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença.<br />
<br />
A acusação manifestou-se de forma regular. <br />
<br />
É o parecer. <br />
<br /></div>
Dnairhttp://www.blogger.com/profile/08825278891740853465noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-6313908460467338502013-04-14T07:32:00.002-03:002013-05-13T13:32:58.122-03:00[3] A IDADE PENAL BRASILEIRA<br />
A IDADE PENAL BRASILEIRA<br />
<br />
Quando penso Direito Penal meu pensamento não sai do Brasil: nosso território, nosso povo, nossa disponibilidade de recursos, nosso governo, e a conjuntura não me anima a pensar que possamos rebaixar a idade penal simplesmente porque outros países o fizeram.<br />
<br />
Podemos, sim, neutralizar infratores a partir de 13 ou 16 anos com o encarceramento, mas ainda não somos capazes de dizer o que fazer com eles dentro do cárcere ou depois do aprisionamento, o que é demonstrável à farta pelo que não sabemos fazer com os adultos egressos da prisão.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
A Lei de Execução Penal é de 1985 e está sob o crivo de reforma por não ter sido cumprida no seu artigo primeiro: promover condições para a harmônica integração social do condenado.<br />
<br />
É possível pensar em estabelecimentos prisionais de "reeducação máxima" com estrutura para escolarizar e profissionalizar os "jovens criminosos" durante o tempo de permanência equivalente ao dos "velhos criminosos", mas nunca soubemos fazer isto porque nos assusta dar a estes condições melhores do que os "livres" gozam, ainda mais se ao saírem da prisão tiverem emprego garantido, talvez por uma cota de "egresso prisional".<br />
<br />
Não sabemos o que queremos para o futuro pois a pressão do presente tolhe o raciocínio e forma o eco: neutralizar, castigar, neutralizar, castigar.<br />
<br />
Não conseguiremos aceitar que a melhor escola, a melhor assistência à saúde, a melhor profissionalização e todos os "melhores" que se possa ter na vida estejam dentro dos estabelecimentos penais de "reeducação máxima", do mesmo modo que aceitamos as "melhores" restrições nos estabelecimentos de "segurança máxima".<br />
<br />
Belo! eu aqui fora, livre como um pássaro, tentando atendimento médico para meu filho adolescente que está com dengue, penando numa fila ou de porta em porta, e o "menor infrator" com um médico ao lado para atendê-lo no primeiro espirro.<br />
<br />
Belo! eu aqui fora, esticando o salário mínimo diante da banca da feira para alimentar meu filho adolescente e o "menor infrator" recebendo refeição formatada por nutricionista.<br />
<br />
Então, por uma simples questão de igualdade, coloquemos nosso modelo social dentro dos novos estabelecimentos e, aliviados destes infratores, construamos novos centros de confinamento para os próximos que estão sendo gerados dentro do modelo social.<br />
<br />
Falando sério, e para desgosto dos teóricos, digo que se o Direito Penal fosse solução a população do mundo inteiro estaria andando com uma bandeira branca na mão, distribuindo sorrisos.<br />
<br />
A lei da nova idade penal já tem até nome sugerido: será a Lei Vitor Hugo, em homenagem ao estudante morto, seguindo a moda de dar nome às leis porque elas surgem a partir de "casos" e não de políticas de Estado ou diretrizes de Governo.<br />
<br />
A produção de leis no Brasil chega a parecer com uma maluca produção de vinho: feito e engarrafado ninguém bebe e depois faz outro porque o anterior, presumidamente, avinagrou.<br />
<br />
O governo e o povo tem demonstrado que não sabem com as "energias" inservíveis, e tenha-se no rol dessas energias os resíduos produzidos, seja o esgoto, o lixo ou mesmo pessoas.<br />
<br />
Para o esgoto o despejo ao natural que espalha a energias inservível, para o lixo o aterro sanitário que amontoa e confina.<br />
<br />
E alimentamos a ilusão de que com as pessoas, em especial com os "jovens criminosos", seja possível aplicar os Quatro Erres da boa gestão ambiental: reduzir, reutilizar, reciclar e repensar.<br />
<br />
Mas, se é necessário neutralizar essa "energia" social perigosa, então, aterro sanitário para ela, porque a "incineração" pode dar problema com o Ibama e com a Constituição.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-9281825404645665282013-04-13T11:38:00.001-03:002013-04-17T14:26:48.283-03:00A FALÁCIA DA REDUÇÃO DA IDADE PENALA FALÁCIA DA REDUÇÃO DA IDADE PENAL<br />
<br />
Quando o Prof. Humberto Rodrigues Moreira e eu trabalhávamos juntos no GAB23 entabolamos algumas conversas sobre o que dei o nome inicial de Criminologia Socioambiental.<br />
<br />
Uma idéia concebida a partir de experiências vividas em acampamentos de pescaria, alojamentos coletivos de estudantes, férias coletivas em apartamentos em praias e similares.<br />
<br />
Percebi, nos "socioambientais" arrolados que tudo começava bem mas deteriorava com o curso do tempo, embora o objetivo fosse comum.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
No começo tudo arrumadinho, escala de trabalho, abundância de recursos, ou seja, nos conformes, mas com o passar do tempo as coisas começavam a ficar fora do lugar, a escala de trabalho era fraudada, os recursos começavam a findar e, por exemplo, no acampamento de pescaria alguém escondia cerveja para tomar na hora de ir embora, outro descobria e bebia, e dava briga entre amigos de dezenas de anos.<br />
<br />
Com algumas mudanças de fatores acontecia também nos outros "socioambientais".<br />
<br />
Em contraste, nos socioambientais onde havia liderança, disciplina e aporte contínuo de recursos ninguém escondia cerveja.<br />
<br />
Observei tambem o cotidiano de famílias de várias posses e variado número de integrantes, do ponto de vista da estabilidade socioambiental interna e descobri que as coisas ocorriam do mesmo modo e o estresse decorrente da desarrumação e uso comum de poucos recursos incitava conflitos e violência moral e física.<br />
<br />
Foi também no cotidiano das famílias que percebi a vocação para o uso do "direito penal" e eu mesmo "me pasmei" com a conclusão: desarrumação e sujeita traziam insetos e ao invés de arrumar e limpar usavam inseticida.<br />
<br />
Não foi difícil conjugar que disciplina, arrumação, limpeza e recursos suficientes minimizavam as causas e os conflitos eram mínimos entre as pessoas e o inseticida dispensável.<br />
<br />
Algum estudo e conversas com o Prof. Humberto ajudaram a colocar as observações dentro do Direito Penal e concluir pela "plataforma socioambiental" como a sede das causas, dado que as organizações nela presente, fosse em que nível examinadas, reuniam indutores de desvio de comportamento.<br />
<br />
Enfim, a "criminalidade" como desvio de conduta pode ocorrer dentro das "melhores famílias" em razão do mesmo estresse que ocorre em outras, e dai para que ocorra em grupamentos maiores é só uma questão de o desenho fractal deteriorado se repetir para que o conjunto reflita as mesmas características da unidade geradora.<br />
<br />
O Prof. Humberto poderia confirmar, ou não, se o estudo dos sistemas socioambientais como indutores dos desvios de conduta poderia ser chamado de Protocriminologia.<br />
<br />
O movimento pelo rebaixamento da idade penal tem como principal motor a aparência do dano imediato causado por menores de 18 anos, e o foco criminológico parece estar no critério biopsíquico, atribuindo-se que cada vezes mais cedo os menores adquirem conhecimento sobre o certo e o errado.<br />
<br />
Os que se contrapõem alegam a impotência instrumental do governo para dar tratamento correto aos menores infratores, reeducando-os para a sociedade, vez que nem para os condenados adultos consegue fazer isto.<br />
<br />
E todos tem razão.<br />
<br />
Não me alio à redução pelo critério biopsíquico de redução por entender que a aquisição de conhecimento não implica em proporcional capacidade de discernimento e concordo com o argumento em contraposição.<br />
<br />
Deveras, "combater" menores infratores é usar inseticida, ou melhor, menoricida.<br />
<br />
Que se tire os menores infratores de circulação é a falácia do "me dá um tempo", me dá um tempo de pensar o que fazer com eles depois de cumprirem as medidas corretivas.<br />
<br />
Já sei, como as medidas corretivas terminam com a maioridade - para as infrações mais graves - é só esperar que cometa crime como adulto e fechá-lo na cadeia.<br />
<br />
Detefon para os menores e Mortein para os maiores.<br />
<br />
Os governantes não são tolos e sabem que o tempo que gastaram para deteriorar a plataforma socioambiental será dispendido em dobro para restaurá-la, e isto está na ordem de 30 anos para derruir e 60 anos para reerguer, é só fazer os cálculos de crescimento geracional das medidas de correção, num exemplo, a criança que for educada agora num "modelo novo", com chance de resistir ao socioambiental vigente, será um cidadão "sábio" aos 60 anos, e a distribuição do crescimento geracional mostra que uma massa crítica inteiramente nova não só será formada à larga do socioambiental atual (sérios conflitos) como exigirá mais fortes mecanismos de contenção dos "desviantes".<br />
<br />
Enfim, para restabelecer a dominância da tranquilidade representada por corças será preciso enjaular os leões, os tigres, os lobos, as hienas, as cobras e todos os peçonhentos que ameaçam quem pensa estar tranquilo.<br />
<br />
De certo modo é possível prever que o crescente uso da força de contenção dos desviantes não funcionará sem uma "educação socioambiental" eficaz, mas que para fazer esta será preciso crescer o uso da força de contenção, para neutralizar os fatores adversos.<br />
<br />
Decisão difícil para políticos eleitoreiros que degradaram a educação e tem ganhos com o "combate" aos infratores, pois o controle dos desvios já se apresenta como uma indústria para o "desenvolvimento".<br />
<br />
Em resumo: se for verdade que Cristo irá reencarnar para devolver a Paz ao mundo seus novos 12 apóstolos, se tal ocorrer no Brasil, serão recrutados dentre os melhores das forças policiais especiais, tipo Rotam, Bope, etc.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-49818864356141303912013-04-12T11:03:00.002-03:002013-04-14T07:34:14.011-03:00O governo-judicial da razoável duração do processo<br />
Atendendo a um pedido de opinião.<br />
<br />
O governo-judicial da razoável duração do processo<br />
<br />
O Estado Democrático de Direito tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e como objetivos fundamentais, dentre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a promoção do bem estar de todos.<br />
<br />
O Estado, considerado como o ente de integração política e jurídica da sociedade, tem sua representação concreta no poder de governo que se triparte em executivo, legislativo e judiciário, e são estes três poderes de governo os operadores da integração assinalada, num cenário de harmônica atuação.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Fazendo foco no Judiciário, mesmo com vistas grossas, ressalta que o Executivo lhe provê os meios e o Legislativo os modos. Meios e modos que devem conferir funcionalidade acorde com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado quando integrados com a prestação jurisdicional.<br />
<br />
A excursão das variáveis políticas, jurídicas e sociais no processo de integração reflete nos resultados da operação integradora, mas o resultado esperado deve máxima satisfação aos fundamentos e objetivos fundamentais, podendo ser chamado de resultado razoável por máximo atendimento a todas as razões, e é assim que vejo a presença do termo “razoável” na expressão “razoável duração do processo”.<br />
<br />
O balizamento do devido processo legal constitucional abraça os aspectos formais e substanciais com fim de dar concreticidade à ordem jurídica que é a interface entre o<br />
Estado e o Governo, e isto é tão importante que a Carta dá à ordem jurídica um defensor, no art. 127.<br />
<br />
<br />
O art. 5º da Carta não deixa dúvidas:<br />
<br />
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.<br />
<br />
Dúvidas também não podem existir no tocante à legislação processual, ou seja: os prazos e durações nela estampados representam o limite no entorno do qual está caracterizado o intervalo do “razoável”, considerado que o funcionamento harmônico dos poderes presidiu a criação da norma.<br />
<br />
Assim, deve ser entendido que o legisladou pautou que o Judiciário pode cumprir os prazos porque razoáveis e o Executivo pode prover os meios porque igualmente razoáveis.<br />
<br />
É tentador raciocinar com a proporcionalidade que se apresenta a partir da realidade da disponibilidade de recursos: o executivo proverá o que puder e o judiciário fará o que der para fazer, ou raciocinar com a dilação da duração em razão do volume de acessos ao Judiciários, pois o volume de acessos ao Judiciário, estranhamente, é promovido pelo próprio governo-executivo que extrapola dos limites da discricionariedade, e a escassez de recursos ocorre não porque sejam poucos, mas porque mal priorizados em relação ao que o Estado propões nos seus cânones constitucionais.<br />
<br />
O sistema presidencialista de governo mascara que o Presidente da República tem duplo papel: chefe de Governo e chefe de Estado e, mesmo com vistas grossas, é possível ver que mais faz como chefe de Governo partidário do que como chefe de Estado pluripartidário.<br />
<br />
Como chefe de Estado pluripartidário deveria refletir no Governo o papel do Estado na regência da harmonia definida para o funcionamento dos poderes de governo, papel que lhe cabe por definição nos fundamentos e objetivos fundamentais da República, principalmente em relação ao Poder Judiciário, provendo os meios para que repare, em prazo razoável, as violações da dignidade e do bem estar.<br />
<br />
Serrano Neves<br />
<br />Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-85865689844267498902013-04-12T09:07:00.002-03:002013-04-14T07:31:52.610-03:00DAS MEDIDAS PARA ALCANÇAR O PRAZO RAZOÁVEL NA DURAÇÃO DOS PROCESSOS.Em resposta a um pedido de opinião.<br />
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<div style="background-color: white; color: #222222; font-family: arial, sans-serif; font-size: 16px;">
DAS MEDIDAS PARA ALCANÇAR O PRAZO RAZOÁVEL NA DURAÇÃO DOS PROCESSOS.</div>
<div style="background-color: white; color: #222222; font-family: arial, sans-serif; font-size: 16px;">
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<div style="background-color: white; color: #222222; font-family: arial, sans-serif; font-size: 16px;">
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As coisas acontecem no mundo da realidade (R) e são produzidas pela Natureza ou por ação humana.</div>
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A inteligência humana percebe as coisas, interpreta, formula, codifica, produz o mundo da cultura (C) e categoriza formando o mundo dos valores (V), mas a "vida" continua no mundo da realidade (R), no qual é esperado as coisas aconteçam conforme a cultura (C) e os valores (V).<br />
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As coisas podem acontecer conforme (C) e (V) de modo espontâneo num mundo ideal, mas a realidade (R) mostra a necessidade de impor o conhecimento codificado para que o coletivo se comporte do modo mais uniforme possível e ai entram os principios que se traduzem em valores (V) e as normas (C).</div>
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As normas (N) são unidades de conhecimento que integram os fatos (R) e os valores (V), e podemos escrever que N=R&V (leia-se "&" como integração), e dizer que "N" revela a pretensão de eficácia da norma ou o querer que as coisas aconteçam conforme a norma.</div>
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O poder de conformação irá operar diante de uma realidade deformada (conflito de interesses) (Rd) no sentido de conformá-la à realidade pretendida (Rp) e para tal se vale de um "processo": Rd ->[processo]-> Rp.</div>
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O sucesso depende de que:</div>
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1) o [processo] disponha de meios e modos capazes de produzir a conformação: a efetividade;</div>
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2) os operadores do [processo] sejam capazes de operar os meios e modos para alcançar a conformação com o mínimo esforço e dispêndio dos meios e modos disponíveis: a eficiência;</div>
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3) a conformação seja alcançada: a eficácia.</div>
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Efetividade mais eficiência mais eficácia é igual a "efetivamente".</div>
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O descrito antes deste parágrafo, por incrível que pareça para o leitor versado em direito, refere-se à construção de um "pistão para motor à explosão de ciclo Otto" para a qual é necessário o uso de materiais com propriedades específicas (valores), e domínio das transformações necessárias com o uso de instrumentos (cultura) para que a peça funcione (realidade).</div>
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O melhor pistão projetado no "papel" não tem expressão na realidade, sendo necessário que o [processo] de fabricação - conformação da hipótese à realidade - atenda a "1, 2 e 3" retro.</div>
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No [processo] judicial não é diferente embora a principal "ferramenta" seja o intelecto.</div>
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O processo judicial lida com "unidades de informação" valorativas (princípios), culturais (normas), e reais (fatos).</div>
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"Unidade de informação" é a expressão mínima de um pensamento, é a súmula, a concisão, é aquilo que não pode ser diminuído sem perda do sentido, por exemplo: os contratos devem ser cumpridos.</div>
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É possível reduzir o discurso jurídico a "unidades de informação" com base em que o conhecimento jurídico é comum aos atores do [processo] ou foi tornado comum: "se existe este contrato e não existe exceção ao cumprimento então este contrato deve ser cumprido".</div>
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A expressão entre aspas é um raciocínio lógico: se X e não Y então W.</div>
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Estariam ai os primeiros contribuintes do "efetivamente": as unidades de informação e o método de tratamento cuja expressão em termos de duração no tempo (razoabilidade) depende da capacidade de redução da informação a unidades, e da capacidade lógica de formulação do raciocínio, e isto é ciéncia, não devendo ser necessariamente o "magistrado" o operador, é o operador de organização e métodos que dará suporte (cartórios, analistas, assessores assistentes, processamento de informação e automação).</div>
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É necessário demolir a afirmação de que "cada caso é um caso" pois isto é uma desculpa universal para gastar tempo, pois "um caso" é resolvido com tudo aquilo que é aplicável a todos os casos até o ponto em que a semelhança entre o caso geral e o "um caso" deixa de existir.</div>
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É necessário, também, desaparecer com o "princípio da desconfiança" que é aplicado em relação ao suporte, dado que tal princípio foi estabelecido sobre a falta de qualificação dos operadores do suporte, quando não estabelecido com base em que o magistrado sabe mais do que todos.</div>
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Ou o julgado tem um suporte eficiente ou irá gastar tempo "carregando piano e varrendo o palco" ao invés de reger a orquestra.</div>
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O livre convencimento do magistrado deve ser fundamentado, e não se pensa em tolher tal liberdade, mas não se afasta um milímetro de que fundamentos devem ser apresentados para justificar o convencimento. Assim, é simples: se o magistrado tem especial preconvencimento que encomende ao suporte, no que seja possível, os argumentos (unidades de informação) necessários.</div>
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Em resumo: se os magistrados aceitarem que são maestros e são os músicos da orquestra que "tocam" os instrumentos, não perderão tempo largando a batuta sobre a mesa para ir substitui o trumpetista que não sabe ler partitura (normas).</div>
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Este ponto é crucial e sofre rejeição: capacitação do magistrado para a gestão do [processo], pois o ato de julgar pode ser "íntimo" mas a gestão do processo é "técnica" e jamais significou fazer papel andar de um lado para outro.</div>
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Outro ponto crucial e de igual rejeição é o finalismo do processo: promover alteração na mundo da realidade. Enfim, o processo é instrumento e não um fim em si mesmo, logo, seu resultado - eficácia na realidade - deve ser antevisto pelo seu condutor.</div>
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Quando o presidente dos EUA decidiu colocar um homem na Lua que lidou com o [processo] foi a Nasa.</div>
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Como como consultor para a implantação do primeiro processo eletrônico que rodou no Brasil (1992), minha maior dificuldade foi lidar com o "poder". A todo instante reniões para convencer os magistrados de que o "eu quero assim" era perda de tempo, basta dizer o resultado pretendido, mas inda assim tive que criar uma sala de armário porque não concordaram que os armários no ambiente do cartório tivesse placas informado o conteúdo: não era estético, firmaram.</div>
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O poder de dizer o direito é tido como tão "celestial" que tornam necessário criar palácios, pompas, cerimônias e rituais que justifiquem a ideada supernalidade.</div>
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O poder de dizer o direito é um serviço público, logo, não deve ser exercido para a própria gloria e benefício.</div>
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Para o momento em que vivemos, de grande demanda e pequena qualificação, é necessário orar para Temis.</div>
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"Temis, deusa da justiça, tirai a venda dos olhos - posta pelos homens - para enxergar o mundo da realidade onde o justo que lhe foi cometido distribuir deve ter assento. Infunde na mente do poder judicial que o nobre ato de julgar é o último ato de uma corrente de funcionalidades técnicas tendente a produzir resultados na realidade concreta. Convença os magistrados de que eles são seus serviçais e não seus concorrentes, e faça, também, os demais atores judiciais conscientes disto para que a prestação jurisdicional alcance seu fim em "prazo razoável", e livra todos do "quero assim". Amém!</div>
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Não é uma questão de manejo de princípios, é uma questão prática.</div>
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Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-63194439220659310412013-04-03T09:10:00.005-03:002013-04-12T09:06:42.784-03:00Jurista marginal<br />
Jurista marginal<br />
<br />
João Baptista Herkenhoff<br />
<br />
Quando eu era Juiz de Direito, em atividade, era chamado por algumas pessoas, pejorativamente, com o codinome de jurista marginal. O epíteto não me era atribuído pelos leigos em Direito, o que seria menos doloroso, mas por profissionais que integravam o universo jurídico.<br />
<br />
Isto porque, seguindo a consciência e por uma questão de foro íntimo, eu dava sentenças que, naquela época, não guardavam sintonia com o pensamento dominante e a jurisprudência dos tribunais superiores.<br />
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Na década de 1960 – esclareça-se esta data porque é essencial – preferia absolver a condenar. Optava por dar penas leves, quando era obrigado a condenar, do que aplicar pesadas penas. Acreditava na palavra e dialogava com acusados e réus, tratando-os como seres humanos, portadores de dignidade porque tinham na alma, ainda que trangressores da lei, o selo de Deus. Confiava em acusados e réus, firmando com eles pactos de bem viver. Emocionava-me porque nenhuma lei ou código de ética proíbe o juiz de ter emoções. Colocava nos despachos e decisões a Fé que recebi na infância. Isto porque entendia que o Estado é laico mas o magistrado, embora integrando um dos Poderes estatais, pode revelar sua crença, sem ferir a laicidade do Estado. Esforçava-me por obter acordos, no juízo cível, evitando que as partes prolongassem as contendas.<br />
<br />
Esta visão do Direito não era, de forma alguma, partilhada, naqueles tempos distantes, pelos magistrados do andar de cima. Não fosse o apoio entusiástico e a compreensão integral principalmente de três desembargadores – Carlos Teixeira de Campos, Mário da Silva Nunes e Homero Mafra – teria sido muito difícil resistir às pressões.<br />
<br />
Porque tudo que eu fazia, era feito com retidão de propósito, o apelido de jurista marginal me magoava muito.<br />
<br />
Certo dia veio-me a inspiração. Por que eu não transformava a alcunha ofensiva em arma de defesa, de modo a desarmar os opositores?<br />
<br />
Havia, dentre os que se opunham à conduta judicial adotada, pessoas de espírito nobre, que nada tinham de pessoal contra o juiz marginal, mas apenas discordavam de seus métodos.<br />
<br />
Em homenagem a estes era preciso dar uma resposta racional e elegante aos questionamentos.<br />
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Tudo ponderado, como se diz no final das sentenças, escrevi um livro, defendendo a orientação adotada nos decisórios que estavam sendo atacados. Dei ao livro este título: Escritos de um jurista marginal.<br />
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Atribuindo a mim mesmo o adjetivo nada elogioso, dava nos adversários mentais um dribe decisivo.<br />
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A obra foi publicada pela Livraria do Advogado Editora, de Porto Alegre. Procurei, de caso pensado, uma editora localizada bem longe do Espírito Santo. Lá das plagas gaúchas, eu lançaria o livro. Pareceu-me bastante adequado escolher o sul do Brasil para dar início ao périplo pretendido.<br />
<br />
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João Baptista Herkenhoff é magistrado aposentado, palestrante Brasil afora e escritor. Acaba de publicar Encontro do Direito com a Poesia – crônicas e escritos leves (Editora GZ, Rio). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br<br />
Homepage: www.jbherkenhoff.com.br<br />
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É livre a divulgação deste texto, por qualquer meio ou veículo, inclusive através da transmissão de pessoa para pessoa.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-20790627433791988082013-02-23T07:14:00.000-03:002013-04-03T09:09:56.169-03:00CRIME E INTIMIDADE<br />
CRIME E INTIMIDADE<br />
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O direito de os acusados permanecerem em silêncio está além de simples salvaguarda da autoacusação.<br />
<br />
É o próprio Código de Processo Penal que produz essa indicação quando oferece ao acusado dois momentos para esclarecer o fato: o interrogatório e a confissão, momentos que na prática não são distinguidos pelos atores processuais.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Meu tempo como promotor de justiça demonstrou o quanto raro era ver um acusado sendo interrogado após ter sido orientado pelo seu defensor, seja por este desconhecer que podia dar a orientação, seja pelas dificuldades da defesa dativa de acusados presos.<br />
<br />
Presente aos interrogatórios sempre indaguei se o acusado já havia tido contato com um Advogado e, na negativa, requeria fosse dada a oportunidade, mesmo menor, como a de aconselhar-se com um causídico em curso pelos corredores do fórum, e o fazia mesmo antes da Constituição de 88, em nome da garantia de defesa (não revelar o que dos autos não consta quando interrogado) e na tutela da intimidade (confissão).<br />
<br />
O fato penal pertence ao mundo da realidade e nesse mundo a acusação se apropria das circunstâncias típicas e pode concluir pela existência do fato típico e da culpa para a denúncia (não há crime sem culpa), mas o que move o acusado pertence ao seu "mundo interior", ou intimidade, e esta é inviolável, é o segredo sobre o qual o próprio acusado guarda sigilo.<br />
<br />
Quebrar o sigilo e revelar o segredo é ato próprio, personalíssimo, íntimo, ao qual nem o defensor pode induzir, é a confissão, e a confissão deve ser sempre espontânea, monóloga, diferentemente do interrogatório que é provocado, dialógico.<br />
<br />
Conquanto possa o acusado ser instigado a revelar o que dos autos não consta, não deve responder, e se quiser responder deve estar orientado pelo seu defensor para pedir a oportunidade de confessar, e a confissão deve ser apenas ouvida e registrada, jamais interrompida com indagações.<br />
<br />
Réu é coisa sagrada (reu res sacra est) e o respeito ao sagrado é devido - e protegido - até o trânsito em julgado da sentença condenatória.<br />
<br />
Desta sorte, o direito ao silêncio não se esgota na boca fechada, mas se estende ao direito de não ser exposto como sujeito criminoso durante os atos procedimentais singulares ou colegiados.<br />
<br />
O processo penal é, de regra, público, mas a "persecutio criminis" é a perseguição do crime e não a perseguição do criminoso.<br />
<br />
Estar presente aos atos judiciais é um direito inerente à defesa pessoal e não uma injunção do procedimento, logo, não deve faltar a oportunidade mas deve estar ausente - e longe - a coerção.<br />
<br />
Mesmo antes da Carta de 88, como promotor de justiça, contestava a legalidade do "banco dos réus", e muitos casos criei até que o acusado tivesse assento junto do seu Advogado, e nem polícia eu admitia no plenário se o acusado tivesse respondido em liberdade.<br />
<br />
Ainda como promotor defendi o direito de o acusado não estar presente ao julgamento pelo júri se, aconselhado pela defesa, assim o desejasse, e podia ficar até em casa aguardando o resultado, dada a completa ausência da necessidade de medidas cautelares para assegurar a prisão após decisão condenatória.<br />
<br />
A fuga é o último guardião da liberdade e nem a morte é empecilho para tentá-la.<br />
<br />
Não ser exposto ao público - e muito menos à mídia - é um direito que os defensores devem proteger, disto só abrindo mão por desejo de seu defendido ou se sua tática exigir a presença dele, e a acusação não tem o direito de explorar a ausência do acusado em seu desfavor, sob pena de estar violando a intimidade.<br />
<br />
A intimidade é absolutamente inviolável, e nada justifica coerção para expor o acusado como o "cofre que guarda o segredo" estimulando que, quem vê o cofre possa produzir as ilações que a aparência da pessoa sugere ou que a mídia sugeriu.<br />
<br />
É do governo-judicial que deve partir o exemplo de que ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, e isto inclui respeitar aqueles que apenas aparentemente não merecem respeito.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-55067794352558175092013-02-21T06:20:00.001-03:002013-02-23T07:12:09.931-03:00O JÚRI POPULAR<br />
O JÚRI POPULAR<br />
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Com a Constituição de 88 o "júri popular" ganhou extraordinário reforço como instituição.<br />
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As Cartas anteriores diziam "fica mantida a instituição do júri" e a atual diz "fica reconhecida a instituição do júri".<br />
<br />
Alçado de mantido para reconhecido o júri deixou de ser uma tradição-legal tida como auxiliar do poder judicial para tornar-se um poder de Estado, poder exercido diretamente pelo povo.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
O júri julga se o acusado deve ser condenado ou absolvido e o faz quando chamado para atuar nos crimes dolosos contra a vida.<br />
<br />
O júri não tem jurisdição porque não diz (dicção) o direito (juris), sendo chamado para atuar sob a presidência de um juiz togado investido para dizer o direito (juris dicção).<br />
<br />
Assim é feito porque o júri tem um poder extraordinário chamado "soberania do veredito", ou seja, sua decisão é indiscutível e não conflita com o direito do condenado a ter uma segunda palavra.<br />
<br />
Estes são os contornos mínimos do "júri popular" inserido na legalidade.<br />
Soberania do veredito significa que o júri não precisa justificar sua decisão, apenas diz querer o acusado absolvido ou condenado, e o faz através de respostas simples: sim ou não.<br />
<br />
O júri não está obrigado a decidir de acordo com a lei e nem seguindo o princípio de "na dúvida, em favor do réu", pois é soberano.<br />
<br />
A jurisdição togada formula a proposição chamada "pronúncia" na qual define a existência do crime e aponta o autor, e pergunta aos jurados se aceita a proposição e se querem absolver ou condenar.<br />
<br />
Então, o júri ouve a acusação e a defesa e decide pela absolvição ou pela condenação.<br />
<br />
O recurso da decisão do júri só existe se existir algum tipo de erro na legalidade durante o julgamento. Essa legalidade é uma garantia para o acusado, é o devido processo legal. Porém, não existindo ilegalidade o recurso cai no vazio.<br />
<br />
O soberano (soberania do veredito) decide sem fundamentar a decisão e a única arma de igual calibre para contrapor a esse poder extraordinário é a plenitude de defesa garantida na Constituição.<br />
<br />
Plenitude significa tudo o que puder ser invocado em favor da defesa, logo, se tecnicamente o júri pode decidir por uma absolvição absurda a defesa pode pedir uma absolvição absurda.<br />
<br />
Os jurados são escolhidos na sociedade por uma série de filtros que os levam a seus assentos no julgamento e a sociedade pode intervir na filtragem para que o corpo de jurados seja realmente representativo.<br />
<br />
Pode mas não faz, e não faz pelos mesmos motivos que não exigiu condições de segurança na boate incendiada em Santa Maria.<br />
<br />
A sociedade não é informada em relação aos seus direitos, e o aprendizado é na prática: direito é aquilo que a polícia deixa o cidadão fazer.<br />
<br />
Deste modo, nem os jurados sabem ao certo o que estão fazendo e nem a sociedade sabe ao certo o que os jurados fazem, o que gera um saco de culpas a serem distribuídas conforme a oportunidade e a conveniência.<br />
<br />
E esse caos é bom porque gera audiência para a mídia no que pode ser chamado de "julgamento por fora" ou paralelo: o debate sai do tribunal e vai para a televisão, com acusação e defesa buscando formar a "opinião pública".<br />
<br />
Isto vale para a defesa que é "plena" (vale tudo) mas não vale para a acusação porque esta é limitada ao campo da legalidade estrita, o que não pode incluir querer formar a opinião pública contra o acusado como forma de pressionar os jurados.<br />
<br />
Aos que chamam o júri de teatro, espetáculo ou até de "palhaçada", alerto: quem escreve o enredo é o poder-judicial e o primeiro ator a entrar em cena é o promotor de justiça, logo, a defesa o segue conforme o enredo e interpretação já feitos, e os jurados, desinformados sobre o poder que detém, podem ser levados a decidir por aplausos que consagrem a interpretação da acusação ou da defesa.<br />
<br />
Ai o cidadão entra no Google para pesquisar "manual do jurado" e encontra o primeiro resultado o da Comarca de Jaguariúna-SP, e o segundo o de jurado de escola de samba, pela ordem de relevância.<br />
<br />
Conclusão: o povo não sabe o poder que detém porque não é informado sobre.Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-62038064025658011142013-02-03T08:03:00.002-02:002013-02-21T06:18:14.899-03:00A RECEITA DA VOVÓ - Alterações no Código PenalMariazinha estava em rota de casamento quando descobriu nos guardados da mãe um livro de receitas da avó.<br />
<br />
Ainda guardava lembranças de ter comido as deliciosas rosquinhas torcidas que a avó fazia.<br />
<br />
Na página do caderno dedicada à guloseima, em verdadeira caligrafia, estava: tome de um bom punhado de polvilho numa vasilha; acrescente dois ovos e uma porção generosa de manteiga; amasse até adquirir a consistência certa; deixe descansar um bom tempo, modele e asse em tabuleiro untado, em forno quente.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Mariazinha faz rosquinhas desde a descoberta, já tem uma neta, e ainda não acertou a mão.<br />
<br />
Refaz, faz e refaz a receita, variando o tanto bom de farinha e a porção generosa de manteiga; testa a consistência; aumenta e diminui o bom tempo de descanso e a temperatura do forno.<br />
<br />
Mariazinha faz rosquinhas torcidas que todos comem e gosta, comem e gostam até que ela faz novo experimento e as pessoas comem e gostam. Porém, rosquinha torcida da vovó, que é bom, a rosca certa, nada.<br />
<br />
Criei a historia de Mariazinha ao ler mais uma novidade sobre mudanças no Código Penal.<br />
<br />
O Direito Penal é um mistério tão misterioso que, se fosse bom e certo em relação ao que pretendem fazer com ele o crime e os crimonosos já não existiriam.<br />
<br />
E tome experimentação: aumenta isto, diminui aquilo, tira, põe, deixa ficar, e tome experimentação porque o preço é pago pelas vítimas e pelo contribuinte.<br />
<br />
Mais uma vez estão dizendo que o Direito Penal não funciona porque seu irmão xifópago, o Processo Penal, é complicado e lento, ou seja, não adianta a cabeça do direito pensar em um lugar bom para ir pois as pernas do processo chegam lá tarde demais.<br />
<br />
Quando uma nova rosquinha penal fica pronta a fome já passou e os confeiteiros deitam mãos na massa preparando uma nova receita que satisfaça o apetite.<br />
<br />
Aumentar o tempo de prisão ou rebaixar a idade penal? Ambos?<br />
<br />
Diminuir a quantidade de recursos? Tirar da Constituição a palavra ampla e deixar somente defesa?<br />
<br />
Aumentar o número de tiroteios no meio da rua e consequentemente o número de balas perdidas e vítimas inocentes achadas?<br />
<br />
Demitir o secretário de segurança ou os comandantes das polícias?<br />
<br />
Um dia, espero, descobrirão que o Direito Penal perde sua importância na razão direta em que se constrói uma sociedade livre, justa e solidária, e que isto começa com educação de qualidade e farta distribuição de dignidade.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-67096506419320085202013-01-18T12:55:00.001-02:002013-01-18T12:55:11.271-02:00FAMÍLIA, ENTIDADE FAMILIAR E VÍNCULO BIOLÓGICO<br />
FAMÍLIA, ENTIDADE FAMILIAR E VÍNCULO BIOLÓGICO<br />
<br />
A "família constitucional" é assim definida:<br />
<br />
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.<br />
<br />
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.<br />
<br />
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.<br />
<br />
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)<br />
<br />
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.<br />
<br />
<a name='more'></a><br /><br />
Pela ordem dos parágrafos a família constitucional teria início com o casamento civil e estaria definida como uma "entidade familiar" à luz do $3º que trata do reconhecimento de um "estado de casados" que pode tornar-se (converter) em casamento.O casamento civil seria uma duração provável da união enquanto a união estável seria uma duração provada.<br />
<br />
Ao alargar o conceito entendendo existir uma "comunidade" de pais e descendentes como entidade familiar a Constituição parece definir o vínculo biológico como condicionante, mas como tal vínculo não existe entre homem e mulher casados, a interpretação deve tender para o reconhecimento de um vínculo afetivo que é presente nas duas formas, e tal vínculo é que seria a força de coesão da "base da sociedade".<br />
<br />
Por sete vezes a Constituição repete o termo "familiar" com o sentido de coletivo (planejamento, economia, convivência, renda), reforçando a idéia de "sociedade" - afinidade, participação, aliança, termos que se aplicam também à compreensão de "comunidade", logo, a família fica caracterizada - em qualquer das formas previstas na Carta, como uma entidade socio-afetiva. Então, a "base da sociedade" é o grupamento socio-afetivo, e isto seria um princípio aplicável a todas o regramento positivo da família.<br />
<br />
Um conjunto de irmãos vivendo em "estado de família", inicialmente imaginado como morando juntos e se apoiando mutuamente, é um grupamento socio-afetivo, e isto é diferente de irmãos residindo em locais diversos sem praticarem o apoio mútuo, estes constituiriam um conjunto cujos elementos possuem ascendência comum, mas poderiam os irmãos dispersos constituir um grupamento socio-afetivo se praticarem o apoio mútuo, enfim, a localização espacial dos elementos que constituem uma "família" torna-se um indiferente quando os elementos se comportam como família.<br />
<br />
Lembrando que o início da família é por vínculo afetivo e não biológico é possível admitir que adotados, criados, sustentados, apoiados e outras formas socio-afetivas de relacionamento entre pessoas faça com que formem a "comunidade" ou "entidade" que deve receber a proteção constitucional como família.<br />
<br />
A união homoafetiva pode existir na forma de "união estável" (socio-afetividade de fato) ou ser criada com o empréstimo do instituto do casamento (socio-afetividade de direito), e até a primeira ser "convertida" na segunda por vontade das partes.<br />
<br />
O par socio-afetivo pode adotar e ter descendentes aparentes não biológicos, mas um elemento do par que tenha descendentes pode ingressar numa união homoafetiva e estas situações serem regidas pelo "sentimento de família", sentimento que é comumente dedicado a amigos muito íntimos.<br />
<br />
Ter o ser humano como o eixo desta análise não afronta nenhuma "regra" sobre família, visto que como base da sociedade formada por humanos é o humano a razão primeira, trazendo à conta que podem existir famílias sem que exista sociedade (no sentido de organização das famílias em um mesmo espaço físico-cultural) chega-se à conclusão óbvia de que a sociedade "livre, justa e solidária" é construída sobre a base familiar.<br />
<br />
A família é o antecedente e a sociedade o consequente, porém, nas formas diversas de existência: vínculos biológicos, vínculos afetivos e mista, apenas os vínculos biológicos são inerentes (ligados de forma inseparável) e, por inerentes, irrenunciáveis.<br />
<br />
O vínculo biológico é um fato, e como tal reconhecível e declarável se assim o ser humano continente da inerência o desejar.<br />
<br />
Observado que existindo um filho comum o divórcio do casal não descaracteriza a entidade familiar que continua protegida no mais minimamente pelo direito de visita recíproco - interessante discutir que a mãe que tem a guarda dos filhos tem o direito de visitar o pai destes filhos para tratarem da educação dos filhos.<br />
<br />
Então, para efeito de sociedade erguida sobre base familiar, a negação do vínculo biológico em favor da prevalência do vínculo socio-afetivo puro consiste em cassar a realidade fática biológica, o que é uma aberração, por criar para a pessoa um segredo em relação a ela mesmo.<br />
<br />
Deveras, a pessoa em situação de segredo de origem biológica cujo sigilo foi imposto por outros, judicial ou extrajudicialmente, pode tanto manter para os outros o dever de sigilo quanto, por ato personalíssimo, quebrar o sigilo e revelar o segredo, vez que não se pode negar ao sujeito continente do vinculo biológico inerente o conhecimento da inerência, o que teria semelhança com um médico negar ao paciente o conhecimento do diagnóstico.<br />
<br />
Dirão, por possível, que algumas pessoas não suportariam a revelação do segredo pois isto poderia instabilizar suas vidas, mas isto não pode ser uma presunção que afaste direito personalíssimo, mais que isto, natural por ser inerente à pessoa.<br />
<br />
Este texto é uma introdução a textos seguintes que tratarão das situações atuais de mães de aluguel, pais de empréstimo, e outras das quais a ciência vem desenvolvendo para que a pessoa humana realize sua descendência.<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-41947899427880046642012-12-19T10:31:00.002-02:002013-01-02T09:23:50.451-02:00O indulto e a saída natalina: desfazendo equívocos<br />
O indulto e a saída natalina: desfazendo equívocos<br />
<br />
Luís Carlos Valois<br />
<br />
Juiz da Vara de Execuções Penais, professor e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Amazonas, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP, autor do anteprojeto do Estatuto Penitenciário do Amazonas e membro da Associação de Juízes para a Democracia.<br />
<a name='more'></a><br />
E-mail: lcvalois@yahoo.com.br<br />
<br />
Todos os anos a mesma história, o mesmo equívoco: todos preocupados com o indulto de natal que, segundo a imprensa, colocará milhares de presos na rua.<br />
O equívoco não é só pelo fato de se atribuir a culpa da liberdade desses presos ao indulto, mas também porque, ao menos na época de Natal, não há qualquer indulto capaz de soltar ninguém.<br />
<br />
Explico: o indulto (que consta do Código Penal como causa extintiva de punibilidade, art. 107, II), resultado de uma prática histórica, concedido anualmente na época do Natal pelo Presidente da República, tem inúmeros requisitos a serem observados no juízo da execução penal, razão pela qual os presos que fazem jus ao indulto normalmente só são postos em liberdade, com sorte, em fevereiro ou março do ano seguinte.<br />
<br />
Por isso não há razão para histeria nem notícias destorcidas sobre a soltura de inúmeros presos nessa época natalina. A burocracia e a lentidão processual estão aí, propositadamente ou não, para retardar o direito dessas pessoas de direitos já tão retardados só pelo fato de estarem presas.<br />
<br />
Mas realmente há a soltura de diversos presos na época de natal, todavia o instituto jurídico que causa essa soltura é diferente do instituto que recebe a culpa, o indulto. Falo da saída temporária, esta que na forma dos arts. 122 e 123 da Lei de Execução Penal é direito do preso que cumpre pena em regime semiaberto.<br />
O preso nesse regime tem direito a cinco saídas temporárias de sete dias, por ano. Por óbvio uma das épocas na qual a maioria dos presos quer fazer uso do seu direito de saída temporária é o Natal, razão pela qual é maior o número de presos do regime semiaberto em liberdade nesse período.<br />
<br />
O que a imprensa passa e o que a população acaba pensando é que irá acontecer uma liberalidade e uma liberação em massa da população carcerária, como se as portas das penitenciárias fossem abertas para a saída de inúmeros perigosos presos.<br />
<br />
Aqui outros equívocos, a saída temporária, como os diversos direitos presentes na Lei de Execução Penal, não é liberalidade, mas como o próprio nome já diz, é direito. Tão pouco é o caso de se estar de uma hora para outra abrindo as portas da penitenciária, porque esses presos já saem periodicamente do estabelecimento penal, sendo desproporcional e incompreensível a preocupação com a saída natalina.<br />
<br />
Por certo muitos irão se colocar contra a saída natalina, mas outros argumentos têm que ser expostos contra essa tendência, para não se permanecer nesse círculo vicioso de equívocos.<br />
<br />
Ainda que não acreditemos, e com razão não deveríamos acreditar, no fim ressocializador da prisão, não podemos esquecer que a prisão foi pensada, elaborada e construída com base na justificativa ressocializadora.<br />
Tal reconhecimento deve ser feito, uma vez que foi com base nesse ideal que a saída temporária nasceu como direito.<br />
<br />
Mas pode-se ainda retorquir que já que a prisão não cumpre com sua finalidade ressocializadora, podemos então acabar com a saída temporária e deixar todos presos durante todo o cumprimento da pena.<br />
<br />
Bem, para esse argumento encontro três respostas. A primeira é que mesmo a prisão não possuindo nenhum papel ressocializador, a aproximação do preso com a sua família e com a comunidade para a qual retornará vem a favor da dignidade da pessoa humana, esse sim um princípio maior e fundamento do estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, da CF).<br />
<br />
A segunda é que não precisa ser nenhum cientista, estudioso da mente humana, para saber que a soltura abrupta de um ser humano encarcerado é pior do que a sua aproximação, devidamente acompanhada e gradual, da sociedade. Não se pode deixar alguém vinte, trinta anos ou mais em uma penitenciária e simplesmente abrir a porta e deixar essa pessoa, se é que ainda haverá algo de pessoa aí, ir embora.<br />
<br />
A terceira resposta complementa essas outras duas. O tempo de prisão não é longo à toa. Já na exposição de motivos do atual Código Penal brasileiro que, não obstante a reforma da parte geral de 1984, ao menos no que se refere ao mínimo e máximo das penas é de 1940, fica evidente que o legislador privilegiou penas altas em prol de “um sistema penitenciário (sistema progressivo) que é incompatível com as penas de curta duração” (Exposição de Motivos do CP de 1940, Item n. 31).<br />
<br />
Ora, as penas foram aumentando durante a história em nome do ideal de ressocialização, porque sempre se pensou que uma pena curta não serviria para ressocializar. Portanto não é justo agora querer se acabar com instrumentos desse ideal, inerentes às penas longas, como é a saída temporária, com a manutenção no ordenamento jurídico dessas penas cada vez mais altas.<br />
<br />
Em outras palavras, se a penas foram aumentadas justamente para que nelas existissem mecanismos como esse da saída temporária, não se pode agora querer negar a saída desses presos sem considerar que à pena que lhe foi imposta a saída está intrinsecamente relacionada.<br />
<br />
Na verdade, o que era para haver de retribuição, de vingança, de retaliação na pena já houve no período anterior, quando esse preso estava adquirindo o direito à saída temporária, pois, cumpre lembrar, é necessário o mínimo de um sexto de cumprimento da pena, além de certidão de bom comportamento, para a aquisição de tal direito, na forma do já citado art. 123 da LEP.<br />
<br />
Em suma, se quisermos abolir o direito à saída temporária dos presos, melhor se votarmos ao Código Penal do Império onde havia as penas de um a dous mezes de prisão.<br />
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<br /></div>
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-59963027157242947312012-12-12T07:41:00.002-02:002013-01-02T09:22:28.316-02:00CONCILIAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA COM A HARMONIA<br />
O gozo dos direitos políticos é "condição sem a qual" não é possível o exercício de tais direitos.<br />
<br />
Apesar da flagrante obviedade de alguém não poder exercitar os direitos que não tem, o debate nesta fase final do "mensalão" é a titularidade exclusiva do parlamento para cassar mandatos em caso de condenação criminal.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Concordo com a hipótese constitucional para evitar infindável discussão sobre ser o povo o delegante do mandato parlamentar e, por isto, ser o único a poder revogá-lo por ato de seus representantes eleitos, dada a ausência de mecanismo de "deseleição".<br />
<br />
Concordo que a legalidade suspende ou cassa os direitos políticos em razão de condenação criminal transitada em julgado, e neste ponto cessa o trabalho do judiciário.<br />
<br />
Os parlamentares que perderam os direitos políticos perdem, então, a "conditio sine qua non" para o exercício, mas a Constituição remete a que o próprio parlamento "decida" sobre a perda.<br />
<br />
A perplexidade que permeia todo do debate é a de um parlamentar, por decisão de seus pares, exercitar um direito que não tem, ou exercer um mandato sem causa legal.<br />
<br />
O verbo decidir, no caso, parece concentrar sua força na legitimidade do voto popular delegante do mandato, o que é perfeitamente assentado no regime democrático. Porém, é altamente duvidoso que o regime democrático - exercício do poder com a menor gravosidade para os a ele submetidos - possa pretender eficácia em conflito com a ordem jurídica.<br />
<br />
Ordem jurídica e regime democrático (art. 127, CF) formam um par de elementos necessariamente implicados, uma espécie de "emaranhado quântico" para exemplificar que qualquer mudança em um dos elementos do par tem repercussão simultânea no outro elemento, sendo possível - por inspiração de Miguel Reale - dizer que à ordem jurídica correspondem os valores e ao regime democrático correspondem os fatos, e a integração dos fatos e valores não podem alterar as relações de implicação declaradas como Estado Democrático de Direito.<br />
<br />
No raso, é sabido que quem não goza dos seus direitos políticos não exerce o voto, a candidatura ou a posse no cargo eletivo, e não exerce por ausência de causa legal, sendo o todo mencionado antecedentes do mandato, com a conclusão também rasa de que quem não pode chegar lá, lá não pode estar.<br />
A conciliação dos polos em debate não ocorre sem o argumento de que a harmonia entre os poderes de governo é necessária para manutenção da integridade da ordem jurídica, e que a independência entre eles, para além das suas especializações, é garantia de minimização da possibilidade de se orquestrarem para um concerto de dominação capaz de desequilibrar ou demolir o sistema.<br />
<br />
Decidir - a questão é de direito e não de vernáculo - é verbo que não tem o significado estreito de soberania na dicção, devendo, ao mínimo da lógica discursiva ser um ato precedido de fundamentação, ou de razões.<br />
<br />
O dicionário do Aurélio registra decidir com o significado de "resolver", enquanto Francisco Torrinha (latim x português) registra "compor-se, harmonizar-se).<br />
Não existe repúdio à posição de que a interpretação constitucional deve alargar-se para alcançar o máximo de aplicação na direção da manutenção da integridade dos princípios e da ordem jurídica e do regime democrático, a regência trina.<br />
<br />
Harmonizar a perda dos direitos políticos com a perda do mandato não significa subordinação entre poderes, mas tão somente um consectário de que no Estado moderno o GOVERNO é um dos poderes do Estado e é tripartido em Legislativo, Executivo e Judiciário, ou seja, cada um é um poder de governo e a relação harmoniosa com os demais é necessária para a governabilidade, admitidas flexões que não "quebrem" o primado da regência trina que representa a "ordem constitucional" (expressão utilizada na Carta).<br />
<br />
Fora disto o debate descamba para o espetáculo ou, o que é pior, para a consagração da independência total da classe política para tornar-se imune às decisões judiciais e à investigação pelo Ministério Público.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-71968938210964037072012-11-09T17:38:00.002-02:002013-01-02T09:22:59.517-02:00A CULPABILIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA<br />
A CULPABILIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA - por Serrano Neves<br />
<br />
A palavra culpabilidade aparece por cinco vezes no texto vigente do Código Penal Brasileiro.<br />
<br />
O objetivo deste texto é analisar as ocorrências e seus significados possíveis.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
PRIMEIRA OCORRÊNCIA<br />
<br />
TÍTULO IV DO CONCURSO DE PESSOAS<br />
Regras comuns às penas privativas de liberdade<br />
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)<br />
<br />
1) "incide nas penas a este cominadas" - refere ao preceito secundário ou faixa de sanção prevista no tipo.<br />
2) "na medida" - medida é a quantidade de alguma coisa para os leigos, e quantidade de uma grandeza para os peritos, e é geralmente expressa por um número de unidades em uma escala, p.e.: no sistema decimal de medida o comprimento das coisas é expresso em metros e/ou seus submúltiplos (decímetro, centímetro, milímetro). 1,65 metros de tecido é uma medida e representa a quantidade, na escala escolhida, do comprimento de tecido. Acontece que o mesmo comprimento de tecido pode ser expresso como sendo de 1,80 jardas, ou 64,96 polegadas, ou 5,41 pés, ou 0,0165 quilômetros, ou 165 centímetros, e assim por diante sempre em escalas referidas à grandeza comprimento.<br />
3) "na medida" - então significa que deverá existir uma declaração de quantidade e unidade escolhida para medir a coisa (ou grandeza) culpabilidade. Esta medida pode ser grosseira e inteiramente imprecisa como "pequena, média e grande" que são simples comparativos, ou grosseira mas com alguma precisão como "mínima, média e máxima" o que induz uma correspondência com as penas mínima, média e máxima do tipo. Mas pode ser uma escala de 0 a 10, ou de 0 a 100, ou de A a D, como nas notas e conceitos escolares. Deve ser observado que a escala precisa ser declarada pois caso contrário não se saberá se a nota 8 é na escala de dez (boa) ou na escala de 100 (horrível).<br />
<br />
4) é possível supor que, não existindo outra regra, a pena "na medida da sua culpabilidade" pudesse ser fixada somente com o o art. 29.<br />
<br />
A conclusão é: a medida da culpabilidade é uma definição normativa que expressa a autonomia da censura ou reprovação.<br />
<br />
SEGUNDA OCORRÊNCIA<br />
<br />
TÍTULO V DAS PENAS<br />
CAPÍTULO I DAS ESPÉCIES DE PENA<br />
SEÇÃO II DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS<br />
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)<br />
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)<br />
<br />
5) a culpabilidade referida no art. 44 é a que já foi medida conforme o art. 59 e a ela se juntam os antecedentes, conduta social e personalidade, confirmando sua autonomia e definindo que as demais circunstâncias não integram a culpabilidade e revelam igual autonomia normativa, e tudo será o mesmo já examinado no art. 59.<br />
<br />
TERCEIRA OCORRÊNCIA<br />
<br />
TÍTULO V DAS PENAS<br />
CAPÍTULO III DA APLICAÇÃO DA PENA<br />
Fixação da pena<br />
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)<br />
<br />
6) tendo sido visto que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade são autônomas, carece de sentido querer entender que as demais circunstâncias estejam contidas na culpabilidade, dado que clara a autonomia normativa, não justificando - como querem alguns pensadores - que a culpabilidade seja resultante das circunstâncias que se lhe seguem a frente no art. 59, mas, vale examinar:<br />
7) supondo, apenas supondo, que a culpabilidade fosse resultante das demais circunstâncias judiciais, nenhuma pena poderia resultar de um conjunto de circunstâncias neutras (nem favoráveis, nem desfavoráveis), ou seria necessário criar uma ficção de equivalência do neutro com o favorável para poder fixar a pena mínima, e a consequência é que a pena seria fixada somente em função da desfavorabilidade do conjunto examinado, porque qualquer favorabilidade ou neutralidade geraria pena mínima automaticamente;<br />
8) no caso suposto da culpabilidade resultante, não seria possível distinguir reprovação de prevenção, como o texto distingue, já que não existiriam declarações esclarecedoras, e o magistrado poderia aplicar até mesmo a pena máxima só por conta da prevenção, o que desatende os critérios de necessidade e suficiência.<br />
9) necessidade e suficiência, e reprovação e prevenção, são conceitos relacionados aos pares: necessidade/reprovação e suficiência/prevenção e, caso assim não forem tomados o espaço discricionário (fundamentação) se transformaria num espaço arbitrário (ausência de fundamentação).<br />
<br />
QUARTA OCORRÊNCIA<br />
<br />
TÍTULO V DAS PENAS<br />
CAPÍTULO III DA APLICAÇÃO DA PENA<br />
Crime continuado<br />
Art. 71 -<br />
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)<br />
<br />
10) a previsão repete o previsto no art. 44, valendo o mesmo comentário "6", mas sendo oportuno acrescentar que as duas hipóteses tem incidência sobre pena já fixada, logo, o aumento incide proporcionalmente à reprovação e prevenção já examinadas e fixadas.<br />
<br />
QUINTA OCORRÊNCIA<br />
TÍTULO V DAS PENAS<br />
CAPÍTULO IV DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA<br />
Requisitos da suspensão da pena<br />
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)<br />
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)<br />
<br />
11) valem os comentários "6" e "10".<br />
<br />
Das cinco ocorrências, as quatro últimas estão dentro do TÍTULO V - DAS PENAS, dentro da dosimetria, revelando que a primeira representa definição e as demais aplicação da definição.<br />
<br />
DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS NEUTRAS OU "NORMAIS"<br />
<br />
Circunstâncias neutras ou "normais" não podem gerar prêmio (favorabilidade) nem castigo (desfavorabilidade) porque pertencem ao universo da neutralidade ou normalidade de todo e qualquer cidadão que não esteja sendo alvo de dosimetria de pena, logo, não pode sofrer valoração pelo Direito Penal, admitido o "erro bondoso" de tomar a neutralidade como favorabilidade, e em sendo assim, se as demais circunstâncias são neutras a pena base resultaria exclusivamente da medida da culpabilidade, o que a torna determinante da pena, ou causa da pena, revelando o caráter autônomo da culpabilidade que, neste caso seria "resultante de nada", o que é uma impossibilidade lógica.<br />
<br />
A culpabilidade tomada como determinante permite a fixação da pena base independentemente do que as demais circunstâncias revelarem mas, se tomada com resultante a "resultante de nada" implicaria em absolvição por ausência de valor nas circunstâncias do art. 59, ou tudo descambaria para um tirânico "princípio": A pena mínima será aplicada nos casos em que, por neutras ou normais, as circunstâncias judiciais não puderem ser valoradas para majoração.<br />
<br />
Corolário 1: As circunstâncias judiciais parcial ou inteiramente favoráveis de modo nenhum beneficiam o condenado.<br />
Corolário 2: Não existirá absolvição por ausência de culpabilidade, pois a ausência de culpabilidade é equipotente à "resultante do nada" porque zero é igual a zero.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-23018044233789229252012-10-27T06:33:00.002-02:002013-01-02T09:24:29.371-02:00É PROIBIDO DESCUMPRIR A LEI<br />
É PROIBIDO DESCUMPRIR A LEI - por Serrano Neves<br />
<br />
Sete anos de vigência da lei de desarmamento e o número de homicídios vem aumentando.<br />
<br />
As informações sobre homicídios com arma de fogo mostra um crescimento firme a partir da proibição e indicadores de 2005/2008 trazem que nas capitais cerca de 80% dos homicídios tem essa origem, o resto é faca, cacetada e unha seca.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Quem esta matando quem?<br />
<br />
A presunção é de que a população comum desarmada mataria menos por força da lei e, se isto aconteceu, ou a população comum está matando mais com menos armas e a lei se mostrou ineficaz, ou os "bandidos" estão matando mais com a mesma quantidade de armas, dado que nenhum "bandoleiro tonto" entregou seu trezoitão para o governo, e a lei se mostrou ineficaz também neste aspecto.<br />
<br />
Ou pior: os "bandidos" estão se armando mais, em desavergonhado descumprimento da lei. (Proibido dar risada)<br />
<br />
População desarmada como vítima fácil de assaltos não inibiu que os "bandidos" matem, e como não são "tontos" deixam para matar depois do roubo como garantia.<br />
<br />
População armada como vítima difícil de assaltos não inibe que os "bandidos" matem, e como não são "tontos", matarão antes do roubo como garantia.<br />
<br />
Enfim, a lei não melhorou nada e já estão querendo reformar a lei, desta vez para dar à população comum "ficha limpa" o direito de ser armar.<br />
<br />
Que parcela da população terá condições de adquirir uma arma legalizada, fazer os cursos necessários e dar os tiros mensais necessários para manter a forma?<br />
<br />
O que o legislador espera de um cidadão "ficha limpa" armado diante de um assalto quando a própria polícia recomenda não reagir?<br />
<br />
Já sei! e nem precisei pensar muito: A MORTE DIGNA, morra como uma arma na cintura e mostre para o mundo que o seu País lhe garante o direito pleno de defesa.<br />
<br />
Ora, ora, os "bandidos" não estão nem ai para a lei do desarmamento e estão se lixando para vítimas armadas, e nem bola estão dando para a polícia.<br />
<br />
Quando querem matar, matam e pronto.<br />
<br />
Outros pensam em endurecer a lei do desarmamento.<br />
<br />
Muitos querem mais polícia nas ruas enquanto outros querem professores mais qualificados nas escolas.<br />
<br />
Poucos acham que a pena para corruptos deveria ser a mesma do latrocínio (15 a 30 anos de reclusão).<br />
<br />
Mas o grosso está aguardando a definição do nome do mascote da copa do mundo no Brasil, o qual mascote, quando vi pela primeira vez, pensei ser um "diabo das tasmânia" usando capacete, dada a indução da lei do desarmamento: parece uma coisa mas é outra.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-16139480236748878232012-10-26T08:15:00.001-02:002013-01-02T09:25:01.331-02:00PENAS VOANDO PARA TODO LADO<br />
PENAS VOANDO PARA TODO LADO<br />
<br />
por Serrano Neves<br />
<br />
O plenário do STF está como um travesseiro estourado: é pena voando para todo lado.<br />
<br />
Aguardei com ansiedade a fase de dosimetria, na esperança de que a culpabilidade, determinante da pena no art. 59 do Código Penal, recebesse o tratamento jurídico que lhe dispensa a doutrina.<br />
<a name='more'></a><br />
<br />
Estou frustrado porque ouço fundamentos para a culpabilidade que forçam o teto para cima, quando os ministros avaliam as condutas com adjetivos que só ouvi em comentários à ações de bandoleiros e mafiosos, e cheguei a pensar numa culpabilidade "mais máxima" ou "culpabilidade plus", e até em "culpabilidade +" (o sinal de mais (+) significa, para as linguagens de programação, que o nível anterior foi ultrapassado).<br />
<br />
O que ouvi posso tranquilamente interpretar (não ministro a ministro, mas no geral):<br />
<br />
1) os ministros declararam que os condenados (denúncia procedente) tinham capacidade destacada para entenderem o ilícito de suas condutas e de determinarem-se com um comportamento de "não fazer", ao que se somam conhecimentos especializados de rotinas financeiras às quais alguns tinham o dever de manter em linha reta;<br />
<br />
A isto eu dou o nome de IMPUTABILIDADE ESPECIAL, qual seja: aquela parcela da capacidade de entendimento e determinação que distingue o cidadão imputável-analfabeto da roça do cidadão imputável-culto da cidade, e mais ainda distingue o cidadão imputável-especializado que deve obediência a princípios.<br />
<br />
2) os ministros declararam que os condenados (denúncia procedente), em razão da finalidade da trama de ilícitos, podiam discernir serem injustas as práticas que, ao meu ditado, chegam a confundir-se com concorrência política desleal.<br />
<br />
A isto eu dou o nome de POTENCIAL CONSCIÊNCIA DO INJUSTO, qual seja: a capacidade para perceber que as práticas se desviavam da normalidade na qual outros administradores e cidadãos confiam existir. A traição da confiança é injusta.<br />
<br />
3) os ministros declararam que os condenados (denúncia procedente), por suas posições de mando, comando ou decisão, tinha o dever de um agir conforme a dignidade, moralidade e importância do cargo, função ou posição.<br />
<br />
A isto eu dou o nome de EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, qual seja: tinham o dever e a capacidade presumida de cumprimento do dever, sendo exigido que cumprissem o dever, ao invés de conduzirem-se de forma contrária ao dever.<br />
<br />
Discorrido sobre os três elementos, o leitor pode aplicar os conceitos para julgar o agente político do mensalão (especializado) e o agente comum do trezoitão (simples mortal) e graduar a culpabilidade.<br />
<br />
O agente do trezoitão atinge de modo direto a sociedade: rouba, mata, estupra etc. e tornas as esquinas um local de perigo para todos.<br />
<br />
O agente do mensalão atinge de modo indireto a sociedade: rouba a confiança do cidadão, mata a esperança, estupra o voto etc. e torna as instituições um local de perigo para todos.<br />
<br />
É possível que nossa cultura nos conduza a ter mais medo do trezoitão do que do mensalão, porque a conquista de bens e posição na sociedade nos exige mais esforço e tempo do que dispendemos para a construção da sociedade livre, justa e solidária.<br />
<br />
Uma velhinha roubada ou uma criança estuprada nos causa mais revolta do que uma instituição derruída.<br />
<br />
O PCC matando policiais atemoriza mais, bem mais, do que políticos matando verbas para a saúde e educação.<br />
<br />
O comentário em derivação do tema é para reafirmar minha posição de que magistrados e membros do Ministério Público assumiram posição no rol de vítimas em potencial da criminalidade imediata e pensam como pensa o comum dos mortais.<br />
<br />
A culpabilidade dos condenados (denúncia procedente) no mensalão foi descrita à exaustão em seus elementos, embora fora do contexto do art. 59, mas tal descrição pode ser carreada (como gostam de dizer os juristas) para a dosimetria, onde fundamentarão que a culpabilidade aponta para o máximo.<br />
<br />
Culpabilidade máxima não combina com penas próximas do mínimo nem abaixo da média.<br />
<br />
E o raciocínio é leigo, e vem dos antigos (bota 50 anos ai para escapar do Ibama) caçadores mineiros das Minas Gerais: "Para jacu (ave nobre) pólvora inglesa, para inhambu (ave comum) pólvora piquete."<br />
<br />
E ai, é pena que voa para todo lado, despregadas do corpo penal, ao sabor do vento do subjetivismo desfundamentado que é caracterizado pelo "eu acho" ou "eu penso".<br />
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Magistrados não acham nem pensam, magistrados devem expor fundamentos e decidirem para, em primeiro lugar cumprirem a Constituição, e em consequência deste cumprimento assegurarem toda a extensão da recorribilidade (no caso embargos de declaração).<br />
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Sustento com tranquilidade que uma pena fixada sem a devida declaração do grau de censura fundamentado viola o devido processo legal constitucional que recepcionou a "medida da culpabilidade como determinante da pena.<br />
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Sustento, ainda sem dispor a argumentação adequada, que a ausência de declaração da "medida da culpabilidade" é uma obscuridade ou causa legal oculta.<br />
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Prato fundo cheio para a defesa, dado que o modo como a dosimetria está sendo disposta pode, no mínimo, lançar o trânsito em julgado para depois do Natal (de que ano não posso prever).<br />
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Não sou Advogado no mensalão, sou Advogado do DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL E SUBSTANCIAL, conforme exigido pelo ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-26636359332694370542012-10-25T08:58:00.000-02:002013-01-02T09:25:43.046-02:00O barbante e a toga<br />
O DIREITO JOGADO NAS RUAS - O barbante e a toga.<br />
por Serrano Neves<br />
Cenário: plenário do Supremo Tribunal Federal.<br />
Enredo: julgamento do mensalão.<br />
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Cena 1: câmera fechada em close americano em algum ministro.<br />
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Na frente de uma tevê o espectador admira o semblante sério e ouve a fala, já ciente de que deverá, depois, acessar algum outro canal que disponha de um tradutor de "esseteefes" a língua falada pelos ministros.<br />
<a name='more'></a><br />
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O nível da linguagem tem muito de culto e um tanto bom de hermético: sábias fontes e palavras reservadas, que só os iniciados compreendem.<br />
Para os leigos o ministro presidente, em homenagem ao povo, insiste em jogar o direito na rua fazendo a suprassuma: contra, a favor, condenado, absolvido, na sua vez de aparecer na tela.<br />
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Cena 2: a câmera abre o plano e aparece uma bancada atrás do ministro, sobre a bancada pilhas de volumes de documentos colecionados em autos.<br />
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Na frente da tevê o espectador percebe que os volumes estão atados uns aos outros com barbante e, por vezes todos de um único processo amarrados em um pacote, com barbante.<br />
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Na mesma tomada de cena aparece também o notebook do ministro como um enfeite pois a leitura da fala é feita em papel.<br />
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Inculto por vezes mas não tolo como regra o telespectador percebe a estranha presença do barbante e do papel num cenário tecnológico que envolve satélites e cabos de fibra ótica, e soma isto ao verbo rendeiro, rendeiro de renda de bilros: complicados arabescos e florais tecidos com fios finos e complicados movimentos que na utilidade prática tornar-se-ão um simples babado.<br />
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Sem demérito para os ministros e para as rendeiras, nem para o papel cuja capacidade de resistência às mudanças "climáticas" só é comparável à da cianobactéria, ou seja, o mundo mudou e as danadas continuam ai.<br />
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Se as câmeras fossem retiradas não saberíamos se a cena é de 2012 ou 1712, e é o barbante que nos diz isto, com a clareza de ao tempo do século 18 ser chamado de "penso", o curativo que mantém unidas as partes "fraturadas" dos mesmos autos.<br />
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Tenho bom grau de certeza para afirmar que a expressão "apensar os autos" tem pelo menos 300 anos de existência, assim como o papel. Só não tenho certeza objetiva se o discurso jurídico tem a mesma idade porque não li autos de séculos passados, mas os indícios são veementes (!) pois a tríade atual (barbante, papel, discurso) tem pelo menos dois elementos trisseculares: papel e barbante.<br />
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Mudam as leis, amplia-se o universo do Direito, atualiza-se a jurisprudência, e o barbante resiste junto com seu xifópago papel.<br />
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Ontem (24/10) tendo ao fundo volumes de autos atados por barbante vi o Ministro Relator lançar mão de uma tabela em papel para ajustar um cálculo numérico de pena privativa de liberdade.<br />
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Pois é, o notebook do ministro não tinha uma calculadora de tempos e ele fez questão de ressaltar que usava a tabela "desde os tempos de".<br />
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E ao fundo o barbante, o barbante!<br />
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O barbante fazendo parecer que o processo eletrônico é simples meio de economizar papel e esforço de carregar papel de um lado para o outro.<br />
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A juscibernética nasceu morta, parece.<br />
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Ó vós que juridicais, desbarbantai os volumes, despapelizai as informações e pisai os pés do discurso jurídico na terra, para que os mortais possam entender quando condenais ou absolveis e então possam contemplar a face de Temis desvendada.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-820373853846337715.post-76178446709141103482012-10-21T08:44:00.000-02:002012-11-15T15:27:34.455-02:00Prova cabal<br />
<b>O DIREITO JOGADO NAS RUAS - Prova cabal</b><br />
Cabal tem o significado de pleno, completo, rigoroso. O termo aparecia na Parte Geral revogada do Código Penal:<br />
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Art. 119. A reabilitação alcança quaisquer penas impostas por sentença definitiva. (Redação dada pela Lei nº 5.467, de 1968)<br />
§ 2º A reabilitação não pode ser concedida: (Redação dada pela Lei nº 5.467, de 1968)<br />
a) em favor dos presumidamente perigosos pelos nºs I, II, III e V do art. 78 dêste Código, salvo prova cabal em contrário; (Incluído pela Lei nº 5.467, de 1968);<br />
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E permaneceu na Parte Especial como modal:<br />
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.<br />
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Prova cabal passou a ser expressão estranha ao universo legal pois não aparece no Código de Processo Penal (CPP).<br />
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O CPP preferiu a expressão "prova suficiente", como mostrado:<br />
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Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.<br />
§ 2o Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.<br />
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:<br />
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (apenas renumerado)<br />
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Suficiente é um termo legal, logo, não pode receber interpretação "ao gosto do freguês" como por exemplo a quantidade de gotas de adoçante no café.<br />
Por ser um termo legal, suficiente é um termo "fechado" cuja compreensão e extensão deve ser a mesma para todos. Na verdade, é um termo lógico cujo significado é: o que basta, ou aquilo que conhecido não necessita de mais nada para formar o convencimento sobre a verdade processual.<br />
Seja lembrado que a verdade processual é formada pelos conjunto de certezas objetivas formadas a partir das informações dos autos e através de um raciocínio orientado do particular (fato) para o geral (crime) conforme definido no CPP:<br />
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CAPÍTULO X<br />
DOS INDÍCIOS<br />
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.<br />
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O incomum de citar o capítulo e seu título é que tais contém este único artigo, de raro trato pela doutrina.<br />
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A denúncia é uma proposição provável, ou que deve ser provada para que seja declarada procedente, dai que os julgadores se valerão do contraditório (devido processo legal) para a coleta das informações (verdades objetivas) que irão compor a prova suficiente, ou insuficiente, da proposição acusatória.<br />
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O princípio da não-culpabilidade, mal chamado de princípio da inocência, garante tão somente que a culpa deva ser examinada em cada momento próprio (fato > culpa > pena) e em cada um desses momentos a proposição acusatória recebe a oposição da defesa, o que pode resultar em modificação ou extinção do proposto.<br />
Decerto, em determinados casos, a extinção da proposição acusatória pode ocorrer independente da defesa ter feito oposição válida (rejeição da denúncia ou absolvição por insuficiência de prova), e isto demonstra que o eixo do processo penal de conhecimento é a denúncia, qual seja: será verificado se a proposição provável da acusação resultou provada ou não, ou modificada ou extinguida pelos argumentos da defesa.<br />
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De forma simples, suficiente é aquilo que explica a conclusão, qual seja: é um antecedente, como na afirmação: Ter nascido em Minas Gerais é suficiente para que eu seja mineiro.<br />
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Ainda de forma simples e para completar, necessário é a consequência como conclusão, qual seja: Para ser mineiro é necessário ter nascido em Minas Gerais.<br />
Ao exigir prova suficiente o CPP está chamando o art. 239 (indício) para presidir o raciocínio, qual seja: a autorização para a conclusão (... autorize, por indução, concluir-se ...): Ter nascido em Minas Gerais (documento fornecido pelo hospital, ou certidão do registro com local de nascimento) é suficiente para que eu seja mineiro.<br />
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Não sofrendo oposição de falsidade um ou outro documento constitui prova suficiente, e os dois juntos é que constituiriam a "prova cabal" dado que a verdade do fato (documento fornecido pelo hospital) coincide com a prova da verdade da declaração (certidão do registro de nascimento).<br />
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Seja refirmado que o CPP ao autorizar a absolvição por não existir prova suficiente está autorizando a condenação com prova suficiente, por simples conversão da proposição regradora.Unknownnoreply@blogger.com0