14 de outubro de 2013

As funções do juiz para Michel Foucault

As funções do juiz para Michel Foucault

"Michel Foucault fala das funções policiais do juiz, e da natureza psicológica da necessidade de confissão ..." e Serrano Neves interpreta.

Inspirado em Miguel Reale na gênese da norma (Teoria Tridimensional do Direito) ousei introduzir uma 'quarta dimensão': o plano da eficácia pretendida.

Minha construção tem como modelo 'fisico' o relógio de Sol na sua forma mais simples: uma vareta fincada no chão, na vertical, a partir de cuja sombra projetada pelo Sol no chão podem ser marcadas as horas.

O mais interessante no modelo físico é que pode ser observado com clareza que a vareta (fato) projeta uma sombra (norma) conforme a posição do Sol (valor). Assim, para uma mesma vareta (fato) sob uma mesma posição do Sol (valor) a sombra (norma) seria a mesma, não fora a superfície sobre a qual a sombra é projetada poder sofrer alterações no seu relêvo, e a este relêvo dei o nome de plano-social.

A norma, então, não seria mais do que uma fotografia do modêlo em um determinado momento, e ainda que a vareta permaneça a mesma (o mesmo fato social) tanto o Sol pode mudar de posição quanto o relêvo do plano-social se alterar.

Logo, pode ser deduzido que a pretensão de eficácia da norma é fazer com que as coisas permaneçam como estão: a normalização a que se refere Foucault. E, então, é preciso vigiar e 'corrigir' para que as coisas não saiam do lugar.

Vigiar é poder 'polícial' e 'corrigir' é poder judicial.

Simples, né!

Nem tanto!

A normalização é sempre submetida à pressão da autocatálise do sistema social e o 'agir' social tende para escapar da curva antes traçada, lançando a operação de concretizar a norma para um novo exercício de integração (re-gênese) que impeça o direito de apartar-se da realidade.

É nesse novo exercício que a questão se complica para o magistrado: aplicar a norma segundo o momento da sua gênese ou fazer a re-gênese para adequar sua eficácia ao momento atual?

Anos de reflexão conduziram-me para uma conclusão simples: a re-gênese tende a ocorrer sempre que fato ou valor apresentarem significância e densidade tendentes a romper com a normalização.

Na área cível tenho que as "ciências" que lidam com os fatos e valores avançam mais rapidamente pois em sua quase totalidade as questões envolvem "economia" - nos seus mais diversos aspectos, e tem uma dinâmica forte.

Na área criminal, mesmo o senso comum diz que ainda não se sabe lidar com o crime e com o criminosos, logo, existirá pouca re-gênese e muitas novas gêneses, dado que a norma criminal segue o 'senso comum' da normalização, e desta não se quer desviar, e desta sorte a "verdade processual" (instruída ou confessada) é uma forma de proteção do magistrado, livrando-o da 'criação judicial' que o colocaria em contra-corrente com o clamor social de normalização, justificando, inclusive, que a caneta seja mais pesada em relação àqueles que simplesmente 'desnormalizam' (malviventes) do que em relação aos que contribuem para a aparente normalidade (benviventes).