Da união estável, do casamento e da união homoafetiva.

Da união estável, do casamento e da união homoafetiva.

Institutos são organizações, ou sistemas, criados segundo princípios e objetivos especiais.

Instituição de direito é o conjunto de normas jurídicas criadas pelo Estado para disciplinar as relações das pessoas no meio social, e se referem aos conjugados de valores e fatos de implicação necessária, fundamentais, aos quais se dá o atributo da perenidade como elemento de segurança jurídica.


De regra imutáveis, os institutos de direito quando necessária alguma mudança de princípios - ou de algum princípio - se transformam em outro instituto, qual seja, os institutos são úm conjunto pétreo.

É necessário compreender um instituto como uma "unidade indissolúvel" cujo conjunto de princípios e objetivos não pode ser alterado e, se o for, deixa de ser o que é para ser outro.

Seja o instituto de direito denominado "AB" e seja que em relação ao princípio "A" as circunstâncias da dinâmica social façam entender que "a" pertence a "A" porque o maior (A) pode conter o menor (a), e seja projetado a possível existência de um instituto "AaB", e seja visto que como "AB" não inclui "a" o instituto "AB" excludente deixa de existir e passa a existir o instituto "AaB".

Se "AB" for um instituto de direito nominado será de boa técnica que o instituto de direito "AaB" receba outro nome que o distinga, ainda que por derivação do nome gênese, com é comum no registro civil com a composição FULANO DE TAL FILHO que afasta qualquer incerteza decorrente da homonimia.

A união homoafetiva é um fato natural tanto quanto o é a união heteroafetiva e ambas existiriam independentemente de princípios e objetivos instituídos.

Para a união heteroafetiva o Estado criou o Instituto do Casamento - com toda sua motivação histórico cultural - que tem como um dos princípíos jurídicos o princípio natural da procriação e, conquanto não tenha como objetivo a procriação o direito positivo cuida das relações de descendência e avança para as relações afetivas que a envolve, dado que a descendência é um fato dos autores que cria vínculos obrigacionais, situação que alcança a descendência sem casamento como reconhecimento de que o fato natural tem repercussões como fato juridico.

A cultura popular erigiu o casamento como fonte de obrigações e, com a compreensão de que não casar significa estar ao largo das obrigações, houve o povo - para além do caso fortuito - de concubinar-se, amasiar-se, ajuntar-se, agregar-se etc. com o intuito de ter uma fácil rota de fuga.

Acontece que os casos de boa-fé também tem origem na cultura popular através do dito "quem ama com fé casado é", aperfeiçoando na declaração a vontade de declarar, o que é exigido na solenidade do casamento como essencial.

A quantidade de fatos de boa-fé gerou a necessidade social de produzir uma equivalência quando as circunstâncias guardassem congruência (quando duas coisas podem ser comparadas ponto a ponto de modo a ser possível afirmar que uma é a outra) com o casamento, apenas introduzindo uma condição temporal não assim tão diversa do namoro e dos esponsais (no sentido jurídiico esposa é a noiva e não mulher), e a Carta Magna consagrou a união estável como conversível em casamento, qual seja "quem ama com fé" durante cinco anos "casado é" e pode pedir que o Estado, por sua jurisdição, assim reconheça.

Não contra nem a favor da união homoafetiva porque não posso ser contra ou a favor de um fato natural que acontece fora do meu domínio, porém, sou contra a inserção desta em institutos já definidos diante da possibilidade juridica de criação de um instituto próprio protegido pelo conceito de família também constitucional.

A família, na Constituição, é uma nuclearização caracterizada pela consaguineidade e afetividade, mas sem a exigência de ambas para sua validação, e destaq sorte o conjunto homoafetivo pode ser uma família se não regido pela acidentalidade.

O aspecto interessante é que uma sociedade comercial acaba sendo reconhecida como estável pelo tempo de duração e tal não deriva apenas de gestão e gerencia eficazes, mas de que os sócios "amem com fé" a relação e muitas sociedades de fato são estáveis, à semelhança de sociedades regularmente inscritas na junta comercial (casamento dos sócios). Firmeza de propósito, confiança mútua, fidelidade etc. são desejadas entre os sócios, o que pode ser chamado de homosociedade se todos forem do mesmo gênero.

O judiciário existe para também resolver as questões afetivas com a lente da lei - ou do direito - como fatos da sociedade humana, jamais para se envolver com elas ou incorporá-las às sua lentes.

Os homoafetivos tem direito a todos os efeitos sociais, jurídicos e patrimoniais dos heteroafetivos e a questão é de adequação da lei e não do direito. No entanto, é temerário para a ordem jurídica a inserção a união homoafetiva no instituto do casamento, dado que ela existe como fato natural "em coabitação" entre consaguíneos do mesmo gênero (mãe e filha ou irmãos, por exemplo), situação que cairia na "exclusão" dos efeitos por falta de um instituto de proteção aos grupos compostos por homoafetivos de mesmo gênero que não tivessem objetivos sexuais entre eles.

Deveras estranho que no par homoafetivo exista por um dos componentes a inclinação para a igualdade com mulher (ou homem), com renúncia à sua identidade e escolha sexual, daí que me afasto da hipótese de ser mulher sem ser mulher (ou homem sem ser homem), para aproximar-me da hipótese geral de "união civil" na qual o objetivo principal é a assistência mútua ainda que com a acidentalidade da homosexualidade ou da presença de Édipo ou Eletra, o que conferiria aos unidos um estado de dignidade proprío, e não um empréstimo de instituto que não passa pelo crivo da isonomia.